CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-01297-01(4052-18)

PRESTACIONES SOCIALES - Nivelación salarial / EMPLEADO PÚBLICO DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIANNaturaleza jurídica / ENCARGO - Derecho para quienes están escalafonados en carrera en cargos inferiores / DESARROLLO DE LA TOTALIDAD DE LAS FUNCIONES COMO GESTOR IV - No demostradas / NIVELACIÓN SALARIALNo le asiste derecho El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la DIAN se encuentran definidos en el Decreto 1072 de 1999, que estableció en su artículo 17 que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no implica la subsistencia de personal supernumerario. El encargo tiene una doble connotación, pues, por una parte, es una manera de asegurar la continuidad de la función pública, y por otra, se constituye en un derecho para quienes están escalafonados en carrera en cargos inferiores y cumplen con el perfil que exige el cargo que se encuentra vacante definitivamente. Aunque la demandante desarrolló algunas tareas similares como Analista I, también lo es, que no se demostró que a la actora se le hayan asignado la totalidad de los compromisos de labor como Gestor IV, pues no se logró evidenciar la realización de las mismas funciones del cargo sobre el cual pretende la nivelación salarial, como tampoco, que tenía iguales responsabilidades de dicho empleo, pues no se encuentra dentro del plenario el manual de funciones de uno y otro cargo que permita inferir que la demandante a) cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la

misma preparación y c) acreditaba los requisitos que exige el empleo. La Sala estima que no están llamados a prosperar, toda vez que no existe certeza de que la demandante realizaba en su integridad las funciones asignadas al cargo cuya remuneración salarial pretende, razón por la cual no es posible efectuar la comparación funcional que daría lugar a la nivelación salarial solicitada en la demanda, pues para ello debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidades y categoría, y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1072 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01297-01(4052-18)

Actor: DULFAY DÍAZ VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

NIVELACIÓN SALARIAL. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de marzo de 2017 proferida por la Sección Segunda Subsección D, del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora DULFAY DÍAZ VARGAS actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - en adelante DIAN, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) La nulidad del oficio No 10000202-00598 del 24 de julio de 2015 proferido por el director de la DIAN, por medio del cual se negó una petición de nivelación salarial. (ii) La nulidad de la Resolución No 009088 del 17 de abril de 2015 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el oficio No 10000202-00598 de 2015. (iii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer la nivelación salarial a la demandante acorde con las 1 Folios 201 a 216 funciones que realiza en el cargo de Gestor IV código 304 o de manera subsidiaria en el cargo de Gestor III, desde el 13 de agosto de 1999. (iv) Que se reliquiden y paguen los aportes a las entidades de seguridad social en la debida proporción. (v) Que las anteriores sumas sean indexadas hasta el día en que se verifique su pago, y se reconozcan los intereses que regula el artículo 192 de la Ley 1437 de

2011. 1.2. Fundamentos fácticos

Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Dulfay Díaz Vargas fue nombrada en la DIAN en el cargo de técnico de ingresos I-25-09, mediante Resolución No 1331 del 11 de marzo de 1996, empleo que conforme al artículo 5º del Decreto 4049 de 2008, equivale al de Analista I código 201 grado 1. (ii) Desde el 13 de agosto de 1999 ha sido ubicada en el cargo de técnico en ingresos públicos en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Bogotá. (iii) Se desempeñó en «encargo» como Gestor I código 301 grado 01 entre el 5 de mayo y el 4 de noviembre de 2010; y como Gestor II código 302 grado 02 entre el 10 de agosto de 2012 y el 9 de septiembre de 2013. (iv) Mediante Resolución No 258 de 18 de diciembre de 2014, fue nombrada en el empleo temporal de Gestor II código 302 grado 02, a partir del 30 de junio de 2016, siendo ubicada en la Coordinación de Nómina de la Subdirección de Gestión Personal. (v) La demandante es abogada, título obtenido el 7 de diciembre de 2006 y especialista desde el 5 de abril de 2013. (vi) El 5 de junio de 2015 y a través de apoderado la demandante elevó petición ante la DIAN en la que solicitó reconocimiento y pago de la diferencia salarial, la cual fue negada mediante el oficio No 10000202-00598 del 24 de julio de 2015.

(vii) Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No 009088 del 17 de abril de 2015, en la que se confirmó en todas sus partes la decisión contenida en el oficio No 1000020200598 del 24 de julio de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 13, 25, 25, 53, 58 122 y 193 125 Al desarrollar el concepto de la violación precisó que la entidad demandada desconoció los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, como quiera que la remuneración salarial que debe tener la demandante no es proporcional a la cantidad y calidad de trabajo que desarrolla en la planta de personal, violando los principios de “trabajo igual, salario igual” pues realiza las funciones de gestor IV o Gestor III y el salario que devenga es de analista I.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La DIAN, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. En ese sentido manifestó que un funcionario solo puede obtener el salario correspondiente al cargo en el cual hubiere sido nombrado dentro de la planta de personal de la entidad, previo concurso y selección, acreditando los requisitos para tal empleo. La demandante fue beneficiada con la figura de la provisión temporal del “encargo” como Gestor I y como consecuencia de esa situación administrativa, devengó los salarios, prestaciones y demás emolumentos a que tenía derecho con la

2 Folios 228 a 234 asignación mensual prevista para el mencionado empleo. A la señora Dulfay Díaz Vargas, sin haber participado en ninguno de los procesos de selección, le es imposible acceder al empleo de Gestor IV, toda vez que no agotó todo un proceso selectivo y por tanto no puede exigir los derechos laborales de ese cargo. De esta forma no resulta viable reconocer los salarios y prestaciones sociales corresponden a un empleo para el cual la demandante no cumplía con los requisitos, porque además de incurrir en el desconocimiento de las disposiciones que establecen los requisitos del cargo, podría afectarse la prestación del servicio en la medida que no se garantice que cada función se cumpla por el servidor público que previamente haya sido designado y que satisfactoriamente haya acreditado las exigencias previstas en el manual general y específico de funciones y requisitos del empleo. Propuso la excepción de prescripción de derechos laborales.

3. AUDIENCIA INICIAL 3

En audiencia inicial celebrada el 27 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió sanear el proceso y fijó el litigio en los siguientes términos: «se contrae a determinar si la actora tiene o no derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales generadas, en razón al cargo desempeñado por ella y las funciones ciertamente realizadas en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, desde el 13 de agosto de 1999. (texto de su original)»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 3 Folios 279 a 284 4 folio 194 a 202

Mediante sentencia proferida del 16 de marzo de 2017, la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Del material probatorio allegado al plenario que da cuenta de las actividades realizadas por la demandante en el cargo de analista 1 código 201 grado 01, se deduce que realizó labores de gestión de reparto, generación de informes relacionados con las actuaciones llevadas a cabo dentro de los expedientes tales como embargo productivos, inclusión y exclusión de deudores morosos, títulos judiciales, pago de contribuyentes, mandamientos de pago, así como la expedición de actos administrativos dentro de los procesos de cobro. A juicio del tribunal no existe prueba que permita llegar a la convicción según la cual la demandante durante los periodos en que desempeñó su cargo en el nivel técnico al interior de la DIAN - Analista 1 código 201 grado 01, haya ejercicio materialmente funciones correspondientes a empleos del nivel profesional, como lo pretende en la demanda. En consonancia, concluyó que la demandante durante el tiempo que ejerció en «encargo» los empleos de nivel profesional al interior de la DIAN, esto es, para los años, 2012, 2013, 2014 y 2015, devengó los emolumentos correspondientes al mismo, por lo que no hay lugar a pronunciarse sobre nivelación salarial alguna por estos periodos. Al no encontrarse probadas las causales de nulidad invocadas por la demandante los actos acusados deben mantener su presunción de legalidad. Finalmente, no condenó en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia para que fuera revocada con sustento en los siguientes argumentos: 5 Folios 240 a 244 En síntesis, reiteró que se vulneró el principio constitucional «a trabajo igual, igual salario», porque la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. La demandante ejerció funciones que no le correspondían al nivel técnico, sino al nivel profesional, pues para ejercer de manera adecuada dichas funciones se necesitaba tener los conocimientos profesionales, como los demostrados por la señora Dulfay Díaz Vargas que acredita el título de abogada y especialista.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado de la parte demandante resaltó que desde el 13 de agosto de 1999 la señora Díaz Vargas cumplió funciones de nivel profesional principalmente como gestor de cobro, que no corresponden a las de analista I (fls 422 a 424). 6.2. El apoderado de la parte demandada además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, precisó que si bien la demandante desempeñó encargos, hay que diferenciar entre el encargo como modo de proveer empleos y el encargo como forma de proveer necesidades del servicio, no obstante, en estas ocasiones se pagaron los emolumentos que la ley ordena (fls 426 a 427).

7. Concepto del Ministerio Público: El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 428 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3287 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la parte apelante.

2. Problema jurídico Acorde con los planteamientos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en aplicación del principio constitucional “a trabajo igual, salario igual”, la señora Dulfay Díaz Vargas tiene derecho a la nivelación salarial pretendida, toda vez que viene desarrollando funciones asignadas al cargo de Gestor IV pese a estar nombrada en el cargo de Analista I?

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Noción de empleo público; (ii) naturaleza jurídica de la DIAN y (iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Empleo público no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» La Constitución Política en su artículo 125 consagra que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Por su parte las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, instituyeron, como regla general, que los cargos públicos deben ser provistos por personas que superen los concursos, con lo cual, determinó el mérito y la calidad del aspirante como

sistema de selección preferente de servidores públicos, ello para privilegiar el potencial intelectual y la preparación académica y técnica en el acceso a la función pública, con los objetivos de lograr una mejor prestación del servicio a la ciudadanía, aumentar la eficacia de la actividad administrativa y eliminar los efectos nocivos del clientelismo y la burocracia en el Estado. 3.2. Naturaleza jurídica de la DIAN El Decreto 1071 de 1999 en su artículo 1 establece lo siguiente: «La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendrá un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa, y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos, de conformidad con los decretos que se expidan sobre dichas materias. El régimen presupuestal y de contratación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIANes el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional. El carácter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público conlleva que el objeto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdeba cumplirse conforme a los lineamientos de

política fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crédito Público y enmarcarse dentro del programa macroeconómico que se adopte por las autoridades competentes». El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la DIAN se encuentran definidos en el Decreto 1072 de 1999, que estableció en su artículo 17 que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no implica la subsistencia de personal supernumerario. El decreto aludido fue derogado mediante el Decreto 765 de 17 de marzo de 2005, excepto el artículo 22 que establece que el personal supernumerario es el que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personal a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de concurso curso. Posteriormente la Ley 909 de 2004, instituyó unos sistemas específicos de carrera administrativa que obedecen a la especialidad de las entidades estatales, dentro de los que se encuentra el aplicable al personal de la DIAN. El artículo 4 de dicha disposición prevé: «[…] Sistemas específicos de carrera administrativa.

1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas

para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se

encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.

2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los

siguientes: [...] - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). [...]» Con ocasión de las facultades extraordinarias que otorgó el artículo 53 de la citada Ley 909 del 2004, se profirió el Decreto 765 del 17 de marzo de 20058, el cual en su artículo 62 derogó en buena parte el Decreto 1072 de 1999. El artículo 19 del Decreto 765 del 2005 dispone que los empleos públicos al interior de la DIAN se encuentran definidos por lo que se denomina «el perfil del rol» que son los «objetivos, mediciones y metas de la posición del empleo, provenientes de las estrategias de la organización, el mapa de ejecución de la función, las habilidades técnicas, los conocimientos que deben cumplirse para lograr estas metas y los comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeño». 8 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. El Decreto 765 del 2005 se reglamentó con el Decreto 3626 del mismo año, el cual, sobre las funciones y los perfiles de los empleos indicó: «[…] ARTÍCULO 1°.- DE LAS FUNCIONES Y DE LOS PERFILES DEL ROL

DE LOS EMPLEOS.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANa través de la Subsecretaría de Desarrollo Humano o

quien haga sus veces, en coordinación con las áreas funcionales de operación y de apoyo definirá y actualizará las funciones y responsabilidades de los empleos; el perfil del rol y las agrupaciones de los mismos según su nivel de complejidad; y su consecuente ubicación en las áreas funcionales y procesos del Sistema Específico de Carrera, los cuales serán adoptados por el Director General mediante acto administrativo. Para la actualización de los perfiles se tendrán en cuenta los cambios tecnológicos, legales, administrativos, estructurales o de los procesos de la entidad. ARTÍCULO 2°.- DESCRIPCIÓN DEL PERFIL DEL ROL. El perfil del rol, constituye uno de los componentes del empleo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. De conformidad con el artículo 19 del Decreto Ley 765 de 2005, el perfil del rol incluirá en su descripción los siguientes aspectos: 2.1. Comportamientos que se requieren para crear una cultura de excelencia en el desempeño. Se refieren a las competencias que habilitan al individuo para su desempeño en el empleo. 2.2. Habilidades técnicas y conocimientos para lograr las metas. Se refieren a la naturaleza de los conocimientos y aplicación de los mismos, que exige el desempeño del empleo. 2.3. Requisitos de estudio y experiencia. Se entiende como las exigencias adicionales que se requieran para el desempeño del empleo 2.4. Objetivos, metas y mediciones de la posición del empleo. Entendidos como la desagregación cuantitativa a nivel de cada empleo, según su nivel

de complejidad y responsabilidad, de las metas y objetivos estratégicos de la entidad. 2.5. Indicadores verificables. Referidos a los indicadores de gestión, impacto y resultado que evidencien de una manera objetiva, el cumplimiento de la finalidad o productos esperados del empleo. 2.6. Impacto del empleo. Referido a la incidencia e implicaciones, cuantitativas o cualitativas que tiene el mismo en los resultados de la entidad. ARTÍCULO 3°.- APLICACIÓN DEL PERFIL DEL ROL. El perfil del rol de los empleos se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, para: 3.1. Orientar los procesos de selección, evaluación, capacitación, planes de carrera y movilidad. 3.2. Evaluar el ajuste entre el perfil del empleado y el perfil del rol. 3.3. Elaborar planes de mejoramiento individual y grupal. ARTÍCULO 4°.- EVALUACIÓN DE LAS COMPETENCIAS. La Subsecretaría de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, deberá diseñar un sistema de evaluación permanente de las competencias de los empleados frente a los cargos de los cuales sean titulares, de tal forma que se permita identificar el grado de ajuste entre los perfiles del rol y el de los empleados, así como determinar su potencial para el desempeño de otros empleos.

ARTÍCULO 5°.- PROCESOS DE LAS AREAS DEL SISTEMA ESPECÍFICO

DE CARRERA. Los procesos que forman parte de las áreas funcionales que integran el Sistema Específico de Carrera, son los siguientes: 5.1. Para el área funcional de la operación: 5.1.1 Recaudación. 5.1.2 Gestión Masiva.

5.1.3 Asistencia al Cliente. 5.1.4 Operación Aduanera. 5.1.5 Fiscalización y liquidación. 5.1.6 Administración de Cartera y 5.1.7 Gestión Jurídica. 5.2. Para el área funcional de apoyo: 5.2.1 Desarrollo Corporativo que incluye: Gestión Humana, Inteligencia Corporativa, Servicios Informáticos, Investigación Disciplinaria y Control interno, y 5.2.2 Recursos y Administración Económica que incluye: Recursos Físicos, Recursos Financieros y Comercialización. […]» (Subraya la Sala). A su turno, el artículo 25 ibidem, indicó las reglas para la provisión de empleos en los siguientes términos: “ARTÍCULO 25. Competencia para provisión de empleos. De acuerdo con la naturaleza de los empleos, su provisión se sujetará a las siguientes reglas: 25.1 Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario de la siguiente manera: 25.1.1 El de Director General por el Presidente de la República. 25.1.2 Los demás empleos, por el Director General. 25.2 Los empleos del Sistema Específico de Carrera serán provistos por el Director General, quien según el caso podrá realizarlo mediante nombramiento en período de prueba, por ascenso, por encargo, o provisional. 25.3 Los empleos de supernumerarios serán provistos por el Director General. […]» Por su parte el artículo 26 del Decreto 765 de 2005 preceptúa las siguientes clases de nombramiento al interior de la Dian, así: “La provisión de los empleos se sujetará a las siguientes clases de

nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente decreto, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción. 26.2 Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Específico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN4, y por un término de seis (6) meses a partir de la terminación de la etapa de inducción para el ejercicio del empleo, la cual tendrá la duración que en cada caso establezcan los términos de la convocatoria. 26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo. Su duración no podrá exceder de seis (6) meses y no habrá lugar a prórroga”. Igualmente, en relación con el sistema de provisión por encargo señaló: «ARTÍCULO 28. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos establecidos para el empleo, el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño, que no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del

desempeño ha sido sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos del cargo y el perfil del rol para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de seis (6) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.» A su vez, el Decreto 3626 del 10 de octubre de 20059, en el artículo 610 previó: «ARTÍCULO 6°. Encargos y provisionalidades. De conformidad con el Decreto Ley 765 de 2005, mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma definitiva la vacante, los empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, tendrán derecho a ser encargados para ocupar dicha vacante, previa acreditación del perfil del rol. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.» 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005.» 10 Derogado por el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 «por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». En el artículo 2.1.1.1. dispone: «Objeto. El presente decreto compila en un sólo cuerpo normativo los decretos reglamentarios vigentes de competencia del sector de la función pública, incluidos los atinentes a las siguientes materias: empleo público; funciones, competencias y

requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y territorial; administración de personal, situaciones administrativas; capacitación; sistema de estímulos; retiro del servicio; reformas de las plantas de empleos; gerencia pública; comisiones de personal; Sistema de Información y Gestión del Empleo Público - SIGEP; sistemas específicos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de las Superintendencias y de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, AEROCIVIL; Sistema de Control Interno; Modelo Integrado de Planeación y Gestión; Sistema de Gestión de Calidad; Trámites; Premio Nacional de Alta Gerencia y Banco de Éxitos; régimen de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, entidades territoriales y entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, estándares mínimos para elección de personeros municipales; designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces en los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional; designación del comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil; normas relativas al trabajador oficiales; y cesantías para los Congresistas.» (resaltado fuera de original). De conformidad con las normas transcritas, el encargo tiene una doble connotación, pues, por una parte, es una manera de asegurar la continuidad de la función pública, y por otra, se constituye en un derecho para quienes están escalafonados en carrera en cargos inferiores y cumplen con el perfil que exige el

cargo que se encuentra vacante definitivamente11. En ese sentido, el concurso de méritos dentro de la DIAN se adelanta en atención al procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en concordancia con las normas previstas en el Decreto 765 de 2005, como lo prevé su artículo 31. Por su parte, el artículo 122 de la Constitución Política prescribe que «no habrá em