CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-01816-01(1697-17)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA AL EMPLEADOR PARA EL PAGO DE LOS APORTESImprocedencia No es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada de la reliquidación prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01816-01(1697-17)

Actor: MARÍA DEL TRÁNSITO HERNÁNDEZ CÁCERES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIALU.G.P.P.

Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Auto interlocutorioNiega llamamiento en garantíaLey 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 16 de enero del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES El 12 de abril del 2016, el apoderado judicial de la señora María del Transito Hernández Cáceres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Como pretensiones solicitó, la nulidad de las Resoluciones PAP 049082 del 19 de abril de 2011 y PAP 056920 del 10 de junio de la misma anualidad, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora María del Transito Cáceres Hernández por valor de $1.868.382 y se confirmó la decisión del 19 de abril del 2001, respectivamente. Asimismo, pidió la nulidad de las Resoluciones RDP 022975 del 5 de junio del 2015 y RDP 036233 del 7 de septiembre del 2015, por las cuales se negó la reliquidación de dicha prestación pensional y se confirmó la decisión primigenia. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 1045 de 1978. I.1 Providencia recurrida. Mediante auto de 16 de enero del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada, por considerar que no existe un vínculo legal o contractual que faculte a la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social llamar en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). I.2 Del recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), solicitó que se revoque la

providencia de 16 de enero del 2017, por considerar que a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le corresponde realizar los descuentos al sistema de seguridad social y realizar el pago de los aportes de los empleados a su cargo. Señaló, que con la solicitud de llamamiento en garantía hecha a la referida entidad, no se pretende que se declare responsable por la obligación legal de reliquidar y pagar la pensión, sino que existe una “(…) obligación legal que le asiste en calidad de empleador del demandante, frente a la entidad administradora de pensiones de efectuar los aportes pensionales al sistema de seguridad social (…)”. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada dentro del proceso de la referencia; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) procedencia del llamamiento en garantía; (ii) De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes, y (iii) caso concreto. 2.2 Procedencia del llamamiento en garantía La figura procesal del llamamiento en garantía, ha sido decantada ampliamente por esta Sala en las siguientes providencias: Auto interlocutorio de 21 de septiembre de 20171 y Auto interlocutorio de 22 de octubre de 20182. 2.3 De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes. Respecto de la procedencia del llamamiento en garantía que hace la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a los empleadores por el pago de los aportes de los

trabajadores a su servicio, esta Corporación se ha pronunciado, así: 3 “(…) La UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del 1 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 21 de septiembre de 2017. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado. 25000-23-42-000-2015-02361-01 2 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 22 de octubre de 2018. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado. 68001-23-33-000-2015-00926-01 3 Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 63001-23-31-000-2010-00141-01 empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador,

presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional. (…)” Es claro entonces para la Sala, que no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada de la reliquidación prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación. 2.4 Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social considera que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia, porque a este último le corresponde realizar los descuentos al sistema de seguridad social y, además, efectuar el pago de los aportes de los empleados a su cargo. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social4, no se colige la existencia de un nexo causal o contractual que acredite la responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto de las obligaciones propias de la reliquidación pensional del demandante. La Sala reitera, que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente

no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. 4 Escrito de 21 de noviembre de 2017 (fls. 216 a 218). En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), razón por la que se confirmará el auto de 16 de enero del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 16 de enero, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ