CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-02042-01(6431-18)

RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias Es posible colegir lo siguiente: la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: (i) en el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas; (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez al reunir en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre que su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la

liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 64 / DECRETO 3800 DE 2003

CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL POR

RETORNO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL

DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Requisitos / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Pérdida del régimen de transición En virtud a ello es dable concluir que, para el 1.º de abril de 1994 el demandante acreditó 40 años de edad y 8 años y 5 meses de servicios prestados. Por lo tanto, si bien contaba con la edad requerida, no cumplió con el requisito indispensable de los 15 años de servicios para mantener el beneficio del régimen de transición, lo cual cobra relevancia, si se tiene en cuenta su cambio de régimen del RAIS al RPMPD y posterior retorno al primer régimen. En consecuencia, el demandante al no acreditar los 15 años de servicios para el 1° de abril de 1994, perdió los

beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del RPMPD al RAIS y, en esa medida, no tenía una expectativa legítima para pensionarse en virtud del régimen anterior que depreca, esto es, Decreto 546 de 1971. Lo anterior, en atención a que la aplicación del régimen pensional de transición, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. En otras palabras, quien no se encuentra cobijado por el régimen de transición no puede beneficiarse de los regímenes que se encontraban vigentes antes de la entrada del Sistema General de Seguridad Social. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las

costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia y a favor de la entidad demandada toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia, y Colpensiones presentó alegatos de conclusión en esta instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02042-01(6431-18)

Actor: JOSÉ ENRIQUE JESÚS HERNANDO CABALLERO QUINTERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 111 a 112):

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 010935 del 25 de marzo de 2011, a través de la cual el extinto ISS (hoy Colpensiones) negó la pensión de vejez al demandante, 11290 del 28 de marzo 2012 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición y 01841 del 28 de mayo de 2012 mediante la cual se desató negativamente el recurso de apelación en contra del primer acto administrativo mencionado.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar al señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero pensión de vejez acorde con el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971, cuya liquidación deberá efectuarse con la asignación mensual más elevada del último año de servicio y con la inclusión de todos los factores componentes de salario, una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.

3. Condenar a Colpensiones a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la respectiva indexación de los valores reconocidos.

4. Dar cumplimiento a la sentencia a la luz de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Condenar en costas.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (folios 112 a 115)

1. El señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero ha prestado sus servicios al Estado por más de 29 años, de la siguiente forma:  En la Rama Judicial: i) entre el 18 de marzo de 1981 al 15 de junio de 1982; ii) del 9 de agosto de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1985, iii) desde el 1.° de diciembre de 1986 al 31 de diciembre de 1991 y; iv) entre el 30 de enero de 1992 hasta el 30 de septiembre de 1996.  En la Procuraduría General de la Nación desde el 6 de noviembre de 1996 a la actualidad.

2. En virtud de lo anterior, el señor Caballero Quintero elevó petición ante el ISS

(hoy Colpensiones) el 26 de julio de 2010, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez de acuerdo al régimen consagrado en el Decreto 546 de 1971, empero fue denegada a través de Resolución 100935 del 25 de marzo de 2011.

8. Dada la negativa, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos de forma negativa mediante Resoluciones 11290 del 28 de marzo de 2012 y 01841 del 28 de mayo la citada anualidad, respectivamente, actos administrativos que confirmaron en todas sus partes la Resolución 100935 del 25 de marzo de 2011.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la

relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 7 de noviembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demanda ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio. Se advierte que con respecto a la excepción de prescripción, se interpreta que se refiere a las mesadas pensionales, por lo que su decisión corresponde en caso de prosperidad de las pretensiones de la demanda.». (Folio 211 y CD obrante a folio 221). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 6.1 Consenso o acuerdo. El despacho propone a las partes el siguiente acuerdo de HECHOS PROBADOS: a. Se acepta como hecho probado que mediante Resolución No. 10935 del 25 de marzo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de una pensión de jubilación y vejez al demandante. b. Se acepta como hecho probado que mediante Resolución No. 11290 del 28 de marzo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales resolvió un recurso de reposición y confirmó la anterior resolución. c. Se acepta como hecho probado que mediante Resolución No. GNR 13091 del 16 de enero de 20143, COLPENSIONES decidió estarse a lo resuelto en las anteriores resoluciones. 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 (Sic): Se advierte que a través de providencia del 20 de septiembre de 2016 a través de la cual se admitió el presente medio de control, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda en relación con la solicitud de nulidad de dicho acto administrativo. Se indaga a las partes si están de acuerdo, las que manifiestan que sí. De conformidad con lo que precede, se tienen como hechos probados por acuerdo de las partes, los hechos enlistados anteriormente. 6.2 Diferencias. Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los

actos enjuiciados, y como consecuencia si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Decreto 546 de 1971, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]». (Negrillas del texto original). (Folios 211 a 212 y CD que reposa a folio 221). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA

(folios 224 a 238) El a quo profirió sentencia escrita el 8 de marzo de 2018, mediante la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente señaló que se había probado dentro del plenario que el demandante al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad y había realizado cotizaciones por 8, años, 5 meses y 23 días. Asimismo, que entre marzo de 1981 y octubre de 1992 efectuó cotizaciones a los extintos Cajanal e ISS, y que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad desde noviembre de 1996 hasta febrero de 2004, y posterior a ello, retornó al régimen de prima media. Seguidamente, citó apartes jurisprudenciales de las sentencias C-789 de 2002 y SU-130 de 2013, de las cuales destacó que en ellas se determinaron las condiciones puntuales para que un afiliado pueda retornar al RPMPD y de esta forma conservar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: i) que el beneficiario a la entrada en vigencia del Sistema General de

Pensiones tenga 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas; ii) que traslade a Colpensiones todos los aportes a pensión que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual y; iii) que el ahorro aportado al RAIS no resulte inferior al monto total que habría obtenido en caso de que hubiere permanecido todo el tiempo en el RPMPD. Bajo dicho entendido, aludió que, conforme se había analizado el libelista no había prestado 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994, en consecuencia no había cumplido con los requisitos señalados por la jurisprudencia para mantener el régimen de transición, al haberse trasladado de régimen, por tanto no tendría derecho a la pensión deprecada. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

(folios 244 a 246) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que se desconoció el derecho adquirido «como lo es el régimen de transición por edad establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] por lo tanto no se le puede aplicar los parámetros fijados por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013.». Citó apartes de la sentencia con radicado interno (1913-2012) proferida por el Consejo de Estado4, que en su criterio debe ser aplicada en el sub lite, toda vez que en ella se señaló que basta con el cumplimiento de uno de los requisitos

previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de dicha prerrogativa, por tal motivo, el demandante conservó el régimen de transición, circunstancia que fue admitida por Colpensiones al expedir las Resoluciones GNR 349961 del 23 de noviembre de 2016 y SUB 13375 del 24 de julio de 2017, mediante las cuales reconoció la pensión de vejez al demandante a la luz del Decreto 546 de 1971. Lo anterior, por cuanto la entidad demandada consideró que el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, se presentó dentro del periodo de gracia que previó la Ley 797 de 2003 y por lo tanto era beneficiario de la Circular Interna 08 del 30 de abril de 2014. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 263 a 265): reiteró los argumentos esbozados en el recurso de alzada. Colpensiones (folios 266 a 276): señaló que por trasladarse del RPMPD al RAIS y contar con menos de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el libelista no tiene derecho a la prestación deprecada. Agregó que acorde con la normativa y la jurisprudencia constitucional, el IBL de la prestación es el previsto en la Ley 100 de 1993. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 277 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso advertir que el presente medio de control fue incoado con el fin obtener la nulidad de las Resoluciones 010935 del 25 de marzo de 2011, 11290 del 28 de marzo 2012 y 01841 del 28 de mayo de 2012, a través de las cuales el extinto ISS (hoy Colpensiones) negó la pensión de vejez al demandante en aplicación del Decreto 546 de 1971. No obstante lo anterior, durante el trámite del proceso la entidad demandada expidió la Resolución GNR 349961 del 23 de noviembre de 2016 (archivo 23 del cd de antecedentes administrativos visible a folio 206), mediante la cual reconoció la pensión de vejez al señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero en 4 No se otorgaron más datos. los términos de Decreto 546 de 1971, en cuantía de $12.154.900, efectiva a partir del 29 de octubre del 2016. Posteriormente, por medio de Resolución SUB 133725 del 24 de julio de 2017 (archivo 20 del cd de antecedentes administrativos visible a folio 206), la entidad demandada modificó el anterior acto administrativo y reconoció la mentada prestación en cuantía a 2017 de $12.927.848, la cual quedó condicionada hasta que se allegara el acto administrativo de retiro del servicio público del beneficiario.

Al respecto, la Sala observa que el auto admisorio de la demanda fue notificado a Colpensiones el 22 de febrero de 2017 (folio 180) y la resolución de reconocimiento tiene fecha del 23 de noviembre de 2016. En este sentido, se encuentra que cuando se notificó la providencia que admitió el medio de control ante esta jurisdicción, ya se había expedido la mentada resolución, sin embargo, este acto no fue objeto de control judicial en este proceso, por lo cual no puede haber pronunciamiento de fondo al respecto. Bajo dicho entendido, se tiene que la Resolución GNR 349961 del 23 de noviembre de 2016 pudo haber significado el decaimiento de la situación anterior, esto es, de la negativa en relación con el reconocimiento de la pensión, y la presunción de legalidad de aquellos actos se mantiene, dado que el acto administrativo proferido durante el transcurso del proceso, fue producto de una nueva actuación administrativa (según se señaló en su parte motiva) y no fue objeto de enjuiciamiento en el sub lite. Aunado a ello, la parte demandante decidió continuar con el trámite del proceso sin presentar el respectivo desistimiento aun cuando ya se le había reconocido su pensión en virtud del Decreto 546 de 1971 como lo pretende en el presente medio de control. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual, y en consecuencia, la

normativa que rige su reconocimiento pensional es el Decreto 546 de 1971? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: para acceder al beneficio del régimen de transición a pesar del traslado de régimen, es requisito indispensable que el afiliado haya cotizado 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exigencia que no cumplió el demandante, por tanto, no tenía una expectativa legítima de acceder a la pensión según lo regulado en el Decreto 546 de 1971, como se sustenta a continuación:  Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez El Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad.  Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». A su vez, el artículo 32 literal b. de dicha ley señaló que en este

régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]». Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «[…] Artículo 9°. (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando:

a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.  Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]». Este, a diferencia del régimen de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable. En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Articulo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen

de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Asimismo, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente. A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión5.

Conforme al anterior estudio normativo, es posible colegir lo siguiente: La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber:

1. En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072-12). aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. ii. El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez al reunir en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre que su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal

vigente, sin importar la edad. Respecto a las características del sistema general de pensiones el artículo 13 de la mencionada Ley 100, indicó: «ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.

f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que