CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-02236-01(2130-18)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Improcedencia Se puede concluir que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra entes previsionales en el régimen de prima media, en los que se discuta la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales no enlistados en la ley, no es procedente llamar en garantía a la entidad empleadora, por cuanto no existe una relación jurídica entre el empleador llamado en garantía y el ente previsional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 224 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02236-01(2130-18)

Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL –UGPP-.

Asunto: Resuelve apelación contra auto que negó llamamiento en garantía.

Decisión: Confirma auto que negó el llamamiento en garantía.

El Despacho procede a decidir el recurso de apelación1 interpuesto por la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 -UGPPcontra el auto del 14 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B resolvió negar el llamamiento en garantía a la Universidad Pedagógica Nacional.

I. ANTECEDENTES 1 Según se observa en el informe de secretaria de 9 de mayo de 2018, a folio 134 del expediente. 2 En adelante UGPP

I.1. La demanda3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rafael Rodríguez Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, demandó los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones RDP 010646 de 4 de octubre 2012 por medio de la cual el Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales, le negó la reliquidación de la pensión de jubilación; y ii) Resolución RDP 014959 de 9 de noviembre de 2012, por la cual el Director de Pensiones de la entidad demanda resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 010646, confirmando la negativa a la reliquidación pretendida. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando integralmente el régimen de transición de la Ley 33 de 19854 y por extensión los efectos de la Sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto de 20105 por esta Corporación,

en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales extralegales, tales como: «sueldo, reintegro sueldo, retroactivo sueldo, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, retroactivo prima de vacaciones, retroactivo vacaciones, retroactivo bonificación por servicios prestados, retroactivo prima de navidad, retroactivo prima de servicios», debidamente indexados a la fecha del status de pensionado. En subsidio de lo anterior, solicitó se condene a la UGPP, a reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19936, 3 Demanda visible a folios 24 a 36 del expediente. 4 «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.» 5 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 4 agosto de 2010, Rad. 2006-07509-01(0112-09), C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones: […] esto es con el 85% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho pensional. 1.2. La solicitud de llamamiento en garantía7. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, en el escrito de contestación de la demanda, consideró que en virtud de que el demandante solicitó le sean incluidos

factores de carácter salarial que no fueron reportados por la Universidad Pedagógica Nacional, es necesario que la misma sea llamada en garantía, a efectos de que comparezca al proceso, pues no solo es la entidad empleadora y la responsable de efectuar y acreditar el pago de los respectivos aportes, sino que también puede encontrarse afectada con las resultas del proceso. Fundamentó lo anterior, con base en los pronunciamientos emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca8, consistentes en que es procedente llamar en garantía a los antiguos empleadores de los demandantes, pues son los responsables directos de efectuar el pago de aportes con destino a los entes previsionales. 1.3. El auto apelado9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en Audiencia Inicial celebrada el 14 de marzo de 2018, negó la solicitud de llamamiento en garantía, al considerar que la excepción previa propuesta por la entidad demandada no tiene vocación, pues el objeto del presente asunto está dirigido al reajuste del ingreso base de liquidación, es decir, la reliquidación con ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el

tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.» 7 Visible a folios 91 y 92 del expediente. 8 Según se afirma a folio 92 del expediente. 9 Visible a folios 129 a 131 del expediente. todos los factores de la pensión reconocida por la UGPP, y no a obtener el pago de los aportes, lo que implica que la controversia que se suscita es entre el ente previsional y el actor. De igual forma señaló, en primer lugar, que en caso de que no se hubieren efectuado la totalidad de los aportes, la ley prevé los mecanismos para obtener su recaudo y en segundo, que la ausencia de los descuentos totales de los mismos no afecta el derecho pensional. 1.4. Del recurso de apelación10. La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación al considerar, que dentro del proceso se encuentra acreditado la calidad de empleadora de la entidad llamada en garantía, que es la obligada a responder por la totalidad de los aportes que se trasladan al sistema de seguridad social en salud razón por la cual, es convocada a juicio. Adicional ello, adujo que en virtud de que la controversia que se suscita en relación a la viabilidad de la reliquidación de la primera mesada pensional, podría generarse un daño a la entidad nominadora, por lo que es necesario que

comparezca; si bien reconocen que hay otros mecanismo para reclamar los aportes a la seguridad social, en aras de la economía procesal y en virtud de que en la práctica es difícil recuperarlos, es la posición de la UGPP vincular en juicio a la Universidad Pedagógica Nacional, a fin de que en el evento de una condena responda por las diferencias que se causen, de manera que no se haga gravosa la situación de la entidad previsional que maneja los recursos dirigidos al reconocimiento y pago de pensiones. Adicionalmente, arguyó que los criterios que fundamentan el llamamiento en garantía establecidos dentro del escrito de contestación de la demanda, han sido acogidos por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Según se observa en el CD, denominado Audiencia Inicial que obra a folio 75 del expediente.

II. CONSIDERACIONES De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso.

II.1. Problema jurídico. En el sub-lite, el problema jurídico que debe resolver el Despacho, se contrae a determinar sí es viable que en el presente caso la Universidad Pedagógica Nacional pueda ser llamada en garantía en el presente proceso, para que en el evento de que mediante orden judicial se ordene reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de nuevos factores salariales, sin el ánimo de anticiparse a algún pronóstico en esta etapa procesal, efectúe los aportes

correspondientes a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Bajo ese contexto, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) del llamamiento en garantía y ii) del caso concreto. II.1.1. Del llamamiento en garantía. El Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reguló de manera expresa la forma, términos y condiciones en que puede obtenerse la intervención de terceros en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción, estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. artículos 22312 y 22413 ejúsdem, para cuando el tercero interviniente solicite motu proprio su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene de petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía. En relación con este último, el llamamiento en garantía, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció lo

siguiente: « […] Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación […]» Sea la oportunidad para señalar que el Decreto 01 de 1984, regulaba la figura del llamamiento en garantía en el artículo 217 y señalaba que, en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podía en el término de fijación en lista solicitar el llamamiento en garantía, presentar la denuncia del pleito y demanda de reconvención. En cuanto al trámite de dicha solicitud, se seguía el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil que en el artículo 54, 55 y 56 del mismo código estipulaba lo siguiente: « […] Artículo 54. Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso. 12 « […] Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en

cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. […]». 13 « […] Artículo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum. […]». Al escrito de la denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. El denunciado en un pleito tiene a su vez la facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado […]» Conforme a la norma citada, era requisito necesario aportar con la solicitud de llamamiento en garantía, prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. Es decir, que la prosperidad de la solicitud del llamamiento en garantía estaba condicionada a probar aunque

fuera de manera sumaria la existencia del derecho. En la actualidad no se contempló de manera expresa tal exigencia probatoria, razón por la que resulta necesario determinar si conforme con la nueva estipulación procesal, se requiere para la procedencia de la solicitud que se allegue prueba del derecho a formular el llamado. En efecto, por cuanto el funcionario judicial al momento en que decida sobre la petición, puede negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso. Ello, en la medida en que efectivamente tales principios que se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. II.2. Del caso concreto. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el auto del 14 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B resolvió negar el llamamiento en garantía a la Universidad Pedagógica Nacional. La entidad demandada fundamenta la solicitud en que la Universidad Pedagógica Nacional en su calidad de empleadora, es a quien le corresponde cancelar los

aportes que deben ser traslados al sistema de seguridad social, de manera que podría generarse un daño a la entidad nominadora, por lo que, es necesario que sea llamada en garantía. Al respecto, es pertinente señalar que en asuntos como el sub lite, en los que se discute la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales derivados de la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el llamamiento en garantía resulta improcedente, en la medida que el empleador cumplió con la obligación legal de trasladar al ente previsional los correspondientes aportes de los factores taxativamente señalados en la ley. Por consiguiente, en aquellos casos en donde se solicita la reliquidación de la mesada pensional atendiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201014 que determinó incluir factores que no constituían base de cotización con anterioridad al fallo, no es viable el llamamiento en garantía puesto que la petición no se justifica en aquella relación legal o contractual de efectuar los correspondientes aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, sino en virtud de un fallo judicial que consideró otros factores no enlistados en la Ley 33 de 1985 como objeto de ingreso base de cotización y por el cual, el empleador en su momento no estaba obligado a aportar el respectivo porcentaje de base de cotización. Entonces, para el evento en que haya lugar a la reliquidación de la pensión por factores que no se encontraban enlistados en la ley, el sentenciador al tomar la decisión en el caso en concreto, deberá establecer cómo se asume el porcentaje

que hubiera sido a cargo del empleador por concepto de la cotización a que haya lugar. Y para el caso del empleado beneficiario de la reliquidación, igualmente, deberá considerar la manera como asumirá los aportes que a él le corresponde realizar, todo ello, con atención a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 14 Consejo de Estado, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila 199315, que al regular el régimen de prima media con prestación definida estableció como características del mismo, que los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia. Visto lo anterior, se puede concluir que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra entes previsionales en el régimen de prima media, en los que se discuta la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales no enlistados en la ley, no es procedente llamar en garantía a la entidad empleadora, por cuanto no existe una relación jurídica entre el empleador llamado en garantía y el ente previsional. Por las razones precedentes se confirmará la decisión apelada y en consecuencia, se ordenará al tribunal que continúe con el trámite del proceso. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 14 de marzo de 2018, por medio del cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección B resolvió negar el llamamiento en garantía a la Universidad Pedagógica Nacional.

SEGUNDO: Por la Secretaría, devuélvase el proceso al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 « […] ARTÍCULO 32. CARACTERISTICAS. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá las siguientes características: a. Es un régimen solidario de prestación definida; b. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. c. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados. […]».

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera de Estado