CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-02429-01(6450-18)-2019

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE CADETE DEL EJERCITO NACIONAL POR ABUSO SEXUAL DE SUS COMPAÑEROS DE ARMAS – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA / PROCESO DISCIPLINARIO Si el disciplinado consideraba que estaban conspirando en contra de él con fundamento en hechos ajenos a la realidad, debió probar tal particularidad, y no, como sucedió en el sub lite, realizar afirmaciones sin ningún sustento, máxime cuando las pruebas que obran en el proceso disciplinario demuestran las condiciones en que sucedieron los hechos materia de investigación, pues todos ellos fueron concluyentes en señalar al demandante como el presunto infractor de la ley disciplinaria, dado que se aprovechó de sus compañeros para abusar sexualmente de ellos mientras estaban durmiendo. (…). En ese orden de ideas, como dentro del Reglamento Estudiantil de la Escuela Militar José María Córdoba está la prohibición de ejecutar actos sexuales abusivos, como ocurre en el sub-lite, se puede concluir que por su acción era susceptible de ser sancionado, como quiera que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones, concretamente, porque la ley disciplinaria se orienta a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el contenido del derecho al debido proceso, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-442 de 1992. En cuanto a

la menor rigurosidad exigible en los procesos disciplinarios, en relación con los criminales, sobre la adecuación típica de la conducta reprochada, ver: Corte constitucional, sentencia C-818 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02429-01(6450-18)

Actor: ÁLVARO JUNIOR HOWARD OROZCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: DOBLE INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Asunto: SANCIÓN CANCELACIÓN DE MATRICULA / ESTABLECER SI EL

MATERIAL PROBATORIO FUE VALORADO DE MANERA

INADECUADA.

Decisión: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 26 de junio de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio del cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Álvaro Junior Howard Orozco en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos2

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el señor Álvaro Junior Howard Orozco, a través de apoderado judicial4, solicitó la nulidad de la Resoluciones 346 de 13 de noviembre de 2015 y 365 del 4 de diciembre de 2015, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por el Subdirector y el Director de la Escuela Militar de Cadetes, mediante los cuales fue declarado responsable disciplinariamente y, en consecuencia, se le canceló la matricula. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó: i) restablecer la matricula e ingresar al escalafón de oficiales de las Fuerzas Militares como Subteniente del Ejército Nacional; ii) el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos

dejados de percibir desde la fecha en que ascendieron a sus compañeros de 1 Informe visible a folio 661. 2 Visible a folios 509 a 524 del expediente. 3 Ley 1437 de 2011, “(…) Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…)” 4 El abogado Luis Fernando Estrella Burbano. curso mediante Resolución 4236 de 29 de mayo de 2015 a Subtenientes del Ejército y hasta cuando se produzca el reintegro; y, iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de la parte demandante, así: El señor Álvaro Junior Howard Orozco, previo cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdoba” el 27 de junio de 2011 y ascendido al grado de Alférez el 29 de mayo de 2014. No obstante, por medio de la Resolución 0221 de 11 de febrero de 2016 el Comandante del Ejército Nacional dispuso su retiro de la Escuela Militar de Cadetes de conformidad con el artículo 45 del Decreto Ley 1790 de 2000, por

cuanto de acuerdo con los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por el Subdirector y Director de la Escuela Militar de Cadetes «Resoluciones 346 de 13 de noviembre de 2015 y 365 de 4 de diciembre de 2015» fue declarado responsable de haber incurrido en la comisión de la falta gravísima relacionada en el numeral 51 del artículo 102 del Acuerdo 002 de 20145, esto es, ejecutar actos contra el pudor sexual, actos sexuales abusivos o acoso sexual, sin perjuicio de la acción penal correspondiente «Lo resaltado en negrilla y subrayado fue por lo que se le sancionó». Lo anterior, por cuanto de conformidad con el Informe presentado por el Teniente Carlos Afanador Lancheros del 9 de marzo de 2015, en la madrugada del 3 de marzo del mismo año en los alojamientos del primer y segundo pelotón, al estar asignado como Brigadier de Servicio, les tocó los genitales de los Cadetes Rony García Alfonso y Jorge Flores González, entre otros. 1.2. Normas vulneradas y concepto de vulneración El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 14, 16, 25, 29, 31, 87, 90, 228 y 230; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 5 “(…) POR MEDIO DEL CUAL SE APRUEBA Y ADOPTA EL REGLAMENTO ESTUDIANTIL APLICABLE A LOS ESTUDIANTES DE LA ESCUELA MILITAR DE CADETES

“GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOVA” (…)”.

Administrativo; Código Penal, artículos 2, 3 y 10; Código de Procedimiento Penal,

artículos 1 y 10. Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos acusados estuvieron viciados por el cargo que se pasan a exponer: Infracción en las normas en que debieron fundarse. Esto por cuanto, en su sentir, era necesario que fuera complementado el tipo disciplinario que le fue endilgado, pues, al ser de tipo abierto que le fue endilgado, se requería de otras normas sustantivas para su concreción, en este caso, con algunos de los delitos relacionados en el titulo iv del Código Penal «delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales». Falsa motivación. Pues, además de que el disciplinado fue sancionado por hechos distintos a los hechos que inicialmente dieron origen al proceso disciplinario, los actos acusados no contienen una motivación ajustada a los hechos que dieron lugar a la investigación preliminar, concretamente, porque existió una indebida valoración probatoria.

2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó el cargo con los siguientes argumentos6.

No es cierto que los actos administrativos hubiesen sido expedidos infringiendo las normas en que debieron fundarse, pues además de que no está probado, no se puede desconocer, de un lado, que es evidente que el señor Álvaro Junior Howard Orozco quebrantó el reglamento estudiantil que le resulta aplicable dada su condición de Alférez de la Policía Nacional, y de otro, que en el proceso

disciplinario que se le adelantó estuvo garante en todo momento el derecho de defensa. De otro lado, también resulta notorio dentro del sustento de los actos acusados, que existe correspondencia entre la realidad fáctica y los motivos por los cuales fue sancionado el disciplinado, luego entonces no es dable afirmar que se incurrió en falsa motivación, máxime cuando se desarrolló un proceso disciplinario con toda la rigurosidad. 6 Visible a folios 544 a 548 del expediente.

3. La sentencia apelada7.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de julio de 2018 denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Anotó en lo que respecta a la conducta disciplinable que le fue atribuida al demandante correspondiente a “ejecutar actos contra el pudor sexual”, según lo establece el numeral 51 del artículo 102 del Reglamento Estudiantil, que dicha descripción típica no es un tipo blanco sino que se concretiza en una conducta que se encuentra expresamente restringida y reprobada como una falta gravísima, siendo suficiente con establecer si el actuar desplegado por el sujeto disciplinable efectivamente afecta el pudor sexual de determinada persona, lo cual sucedió en el presente caso, pues de acuerdo con el Informe de 9 de marzo de 2015 el disciplinado “(…) tocó por encima de las cobijas en las que se encontraban cubiertos dos (2) cadetes su zona genital, justo en momentos en que aquellos estaban durmiendo (…)”. No se encuentra razón alguna para señalar que el disciplinado fue sancionado por

una situación fáctica totalmente diferente con la que se originó el proceso disciplinario, ya que mientras se adelantaba la indagación preliminar fueron allegados unos informes que daban cuenta de los hechos reprochables a aquél y los cuales guardaban relación con los que se había dado apertura a la investigación. Concluyó aduciendo que en el presente asunto no se presenta inconsistencia alguna en relación con las pruebas que fueron allegadas al proceso disciplinario, por cuanto, entre otras cosas, los declarantes no tuvieron ninguna dificultad en identificarlo y en señalarlo como el responsable de la falta que se le había endilgado.

4. El recurso de apelación8.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: 7 Folios 587 a 600 del expediente. 8 Visible a folios 609 a 621 del expediente. Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo, por cuanto el fallador disciplinario no enmarcó la conducta endilgada dentro del tipo disciplinario que corresponde, dado que no se estableció cuál fue la norma infringida debido a que “ejecutar actos contra el pudor sexual” no cuenta con un verbo rector especifico que permita inferir su comisión. En efecto, si bien es cierto el “pudor sexual” está contemplado en el numeral 51 del artículo 102 del Acuerdo 002 de 20149 como falta gravísima, no contiene los verbos rectores necesarios que permitan inferir que se está incurriendo en esa conducta, es decir, se requería de otras normas sustantivas para su concreción. De otro lado, las resoluciones que dieron lugar a la sanción de la que fue objeto el

señor Álvaro Junio Howard Orozco, no contienen una motivación ajustada a los hechos que dieron lugar a la indagación preliminar e investigación disciplinaria, pues en el curso de ésta, existió una indebida valoración probatoria y una desestimación de algunas pruebas, con lo cual se le quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa. Al respecto, no se tuvo en cuenta que los hechos por los cuales fue sancionado el disciplinado, fueron el resultado de la invención de un grupo de cadetes que tomaron represarías por haber recibido órdenes en horas de la madrugada y que, en especial, el señor Jorge González Flórez desobedeció.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Atendiendo los argumentos planteados por la parte demandante corresponde a la Sala establecer: Si al señor Álvaro Junior Howard Orozco le fue quebrantado el debido proceso, por cuanto estuvieron fundados con pruebas que no comprometen la responsabilidad en la conducta que le fue endilgada y, además, si el operador disciplinario quebrantó el principio de tipicidad, en la medida en que, aparentemente, se requerían de otras normas sustantivas para su concreción. 9 “(…) POR MEDIO DEL CUAL SE APRUEBA Y ADOPTA EL REGLAMENTO ESTUDIANTIL APLICABLE A LOS ESTUDIANTES DE LA ESCUELA MILITAR DE CADETES

“GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOVA” (…)”.

2.1. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO

CON LA VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE

VALORACIÓN PROBATORIA.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que le fue vulnerado el debido proceso por cuanto no se acreditó la existencia de la falta que le fue endilgada, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario; y, ii) el análisis del cargo. i) De la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 137 estipuló como causal de anulación del acto administrativo el desconocimiento del derecho de audiencias o defensa, la cual tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política10, que estableció la garantía fundamental del debido proceso. Al respecto la Corte Constitucional11 ha definido el debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Dentro de las garantías que hacen parte del debido proceso se encuentran las siguientes: “(…) (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso 10 “(…) ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (…)”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 3 de julio de 1992, M. P. Dr. SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que

intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. (…)”. Es por lo anterior que, la actividad de producción y valoración de las pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al operador disciplinario a decidir en uno u otro sentido. La Corte Constitucional ha destacado la importancia de las pruebas en todo procedimiento, pues ha manifestado que solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas

jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial. De hecho, en sentencia C-1270 de 2000, dicha Corporación se refirió al alcance del derecho a presentar y controvertir pruebas, en el escenario de los conflictos propios del derecho laboral: “(…) 3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. 3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en

peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas (…)12”. Es así como la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido al artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 200213. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1270 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 13 “(…) Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del

Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguen do los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. (…) Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente. Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. (…)”. Es importante recordar que la autoridad disciplinaria cuenta con una potestad de

valoración probatoria amplia, que lo habilita para determinar, cuándo obran en un determinado proceso disciplinario suficientes pruebas, la ocurrencia –o no ocurrenciade determinados hechos. Al respecto el artículo 129 del Código único Disciplinario ha señalado que: “(…) Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. (…)”. Esta Corporación ha señalado que en este articulado se desarrolla el principio de investigación integral, puesto que el operador disciplinario debe que probar la falta del servidor público y, además, encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximen de responsabilidad alguna14. Justamente el artículo 141 ibídem dispuso que las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con la explicación respectiva del mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Por último el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 expresó que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso alguna prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En virtud de lo anterior es dable concluir que cuando no se realiza un juicio valoratorio integral de la prueba, se incurre en una irregularidad en la actividad probatoria, la cual atenta no solo el derecho de defensa, sino también el debido

proceso, ya que se infringen principios, garantías, derechos y deberes, previstos en la ordenamiento constitucional y legal, que rigen los actos probatorios y las pruebas en sus etapas de solicitud, decreto, práctica, valoración e impugnación de las mismas. ii) Análisis del cargo. Corresponde a la Sala establecer si es cierta la afirmación que realiza el recurrente, relacionada con la aparente vulneración del debido proceso en la 14 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 15 de mayo de 2013, radicación: 11001-03-25-000-201100571-00(2196-11), C. P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. medida en que no existió el suficiente material probatorio que demostrara la existencia de la falta que le fue endilgada. Para efectos de solucionar el planteamiento formulado por el apoderado del recurrente, la Sala relacionará los motivos por medio de los cuales le fue iniciada la investigación disciplinaria al señor Álvaro Junior Howard Orozco, posteriormente, enunciará las pruebas que fueron tenidas en cuenta por los operadores disciplinarios al momento de expedir los actos acusados y, luego, abordara el planteamiento dirigido a la ausencia de responsabilidad disciplinaria de aquél. El 7 de marzo de 2015 los Alférez Néstor Mora Talero y John Wilfer Torres Gualí presentaron, respectivamente, al Comandante BACAD 1 los siguientes informes: “(…) Siendo aproximadamente las dos (2) de la mañana en el alojamiento doble R (RR) cursando el quinto semestre, me encontraba descansado en mi catre cuando sentí que por de bajo de las cobijas alguien me estaba

tocando los testículos, inmediatamente reaccione y le pregunte que esta haciendo, Alférez en ese entonces cadete HOWARD OROZCO ÁLVARO me respondió que estaba buscando el celular que se le había perdido, le respondí que cual era su problema, que porque estaba buscando cerca de mi catre y por que me estaba tocando los testículos, él de una forma agresiva me dijo que no que no era cierto que solo estar a buscando el celular, inmediatamente se marcho (…)15”. “(…) Con toda atención, me permito informar al Señor Teniente NUMERA PIEDRAHITA JUAN GUILLERMO, los hechos sucedidos el día 2 de junio del 2014. Siendo las 3:40 am me encontraba durmiendo y entre mis sueños sentí que me estaban torrando mis partes genitales, por la incomodidad abrí mis ojos y me pare asustado, de inmediato gire mi cabeza hacia el lado derecho y pude ver al señor alférez HOWARD OROZCO ÁLVARO , al momento de que el se dio cuenta que yo me desperté y lo vi como saco su mano de mi tricolor y haciéndose cómo si no hubiera pasado nada, yo le pregunte que si él me estaba tocando y respondió haciéndose el inconsciente que no, después llamo al señor alférez que dormía debajo mío, preguntándole que si tenía el cargador de su celular el señor alférez ni siquiera respondió su pregunta bien debido a que se encontraba total mente dormido, el se dirigió a su catre, al momento que él se retiró yo me puse de pie y le reclame molestamente en el instante que él me vio molesto no sabía ni que responder lo único que

saco como excusa escondiendo lo sucedido fue decirme que él tenia novia, al momento de la diana busque al señor capitán comandante de la compañía, el cual me sugerido (sic) realizar el informe de los hechos sucedidos en dicho momento (…)16”. 15 Informe de Néstor Mora Talero visible a folio 9 del anexo 1. 16 Informe de John Wilfer Torres Gualí visible a folio 10 del anexo 1 El 9 de marzo de 2015 el Comandante del Primer Pelotón Compañía Serviez le informó al Comandante General de dicha compañía lo siguiente17: “(…) Respetuosamente me dirijo al Señor Capitán Comandante Compañía Serviez con el fin poner conocimiento lo informado por los Cadetes García Alfonso Rony y Flórez González Jorge el día 06 de marzo del presente año. Los Cadetes ya mencionados informan que el día 03 de marzo en horas de la madrugada 02:00 aproximadamente, el Alférez Howard Orozco Álvaro llegó al alojamiento del primer y segundo pelotón de la Cp. Serviez porque se encontraba como Brigadier de Servicio despertó al cadete García y lo sacó del alojamiento para que le ayudara a hacer aseo a unas canecas que le habían sido asignadas, después de terminar la actividad retiró al cadete a descansar, a las 2:40 horas aproximadamente mencionado Alférez volvió al alojamiento y se dirigió hacía el catre del Cadete García Alfonso, el Cadete ya se encontraba durmiendo y cuando se despertó notó que el Alférez Howard le estaba tocando los genitales

por encima de la cobija tricolor, la reacción del Cadete García fue preguntarle “que ordena mi Alférez?” y girar su cuerpo dándole la espalda al Alférez, la respuesta de Howard fue “descanse” y se retiró del catre, al día siguiente el Cadete García molesto por lo que había sucedido le contó al Alférez Gómez Sánchez Miguel remplazante de sección del pelotón y se enteró que lo mismo