CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-02813-01(1135-19)

RETIRO DEL SERVICIO / ASCENSO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVCICIOS / ASIGNACIÓN DE RETIRO

[E]sta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre» […] En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar

la aludida presunción de legalidad. Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 217 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 4 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 51 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 52 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 53 / Decreto 1790 de 2000 – 65 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 99 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 100 / Decreto 1790 de 2000 – ARTÍCULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02813-01(1135-19)

Actor: HIZNARDO ALBERTO BRAVO ZAMBRANO

Demandad: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ASCENSO Y RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 490 a 580). El señor Hiznardo Alberto Bravo Zambrano, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015, por el cual ascendieron unos militares sin incluir al actor, y de la Resolución 368 de 20 de enero de 2016, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrarlo al servicio activo de las fuerzas militares, sin solución de continuidad; (ii) ascenderlo al grado de coronel, en forma inmediata, con el reintegro al servicio activo y retroactivamente a diciembre de 2015 (mes en el que ascendieron a sus compañeros), con observancia de la

antigüedad y el orden de escalafón; (iii) pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar por efecto de su no ascenso y retiro, debidamente indexados y con la advertencia de que son compatibles con su asignación de retiro; (iv) repararle el daño causado según lo previsto en el artículo 187 del CPACA; y (v) sufragarle las costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios en el Ejército Nacional como alumno y oficial (su último grado fue el de teniente coronel) del 16 de febrero de 1990 al 20 de abril de 2016. Que, a través de Resolución 848 de 8 de julio de 2009, fue suspendido con ocasión de una medida de aseguramiento impuesta en su contra por la fiscalía 20 especializada de Bogotá, por el delito de homicidio agravado; posteriormente, en providencia de 23 de marzo de 2010, precluyó la investigación por atipicidad subjetiva y se revocó la aludida medida; decisión confirmada el 7 de julio de 2010 por la unidad delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Por ende, mediante Resolución 471 de 26 de marzo de 2010, fue reincorporado a la institución y restablecido en sus funciones. Aduce que interpuso demanda de reparación directa por privación injusta de la libertad contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la cual se llegó a un acuerdo conciliatorio entre las partes, aprobado el 19 de marzo de 2015. Que por acta 9 de 7 de octubre de 2015, la junta asesora del Ministerio de

Defensa Nacional para las fuerzas militares dispuso no recomendar su ascenso al grado inmediatamente superior, frente a lo cual él presentó reconsideración, con escrito de 13 de octubre de 2015. No obstante, a través de acta 9148 de 24 de octubre siguiente, el «COMITÉ DE EVALUACIÓN DE LOS OFICIALES DE GRADO TENIENTES CORONELES CONSIDERADOS PARA ASCENSO A CORONEL EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2015» (sic), resolvió la solicitud, en el sentido de no recomendarlo. Agrega que el 26 de enero de 2016 pidió su retiro por voluntad propia, sin embargo, por medio de oficio 20165530318833 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPERASC-999-1, la demandada le informó que, en acta 12 de 26 de noviembre de 2015, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares había recomendado su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, con Resolución 368 de 20 de enero de 2016, ya había sido retirado por dicha causal. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 121, 122, 123, 209 y 217 de la Constitución Política; 1, 3, 44 y 65 de la Ley 1437 de 2011; 49, 51, 52, 53, 67, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 y 2, 3, 4, 49, 51, 53,

59, 60, 64 y 65 del Decreto Ley 1799 de 2000. Asevera que, al expedir los actos acusados, la demandada incurrió en violación de las normas en que debían basarse y expedición irregular por: (i) motivarse en las decisiones de un comité de evaluación ilegal, (ii) no atender los requisitos legales para el ascenso e introducir uno ilegal, (iii) impedir la consideración para el ascenso por el competente, (iv) producirse el retiro por llamamiento a calificar servicios con fundamento en la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que resultó ilegalmente conformada y con sustento en motivaciones alejadas de la realidad de la carrera profesional del actor; (v) desatender los motivos y las finalidades para el no ascenso y el retiro; y (vi) violar los principios de razonabilidad y proporcionalidad propios del ejercicio de las facultades discrecionales, el debido proceso y el derecho de defensa. Que «[...] las decisiones de no ascenso al Grado de Coronel y de retiro del servicio activo [...] se encuentran falsamente motivadas [...] por cuanto: 1. [...] si contaba con el perfil profesional y las capacidades operacionales y administrativas requeridas para ascender al grado de Coronel y permanecer en servicio activo. 2. [...] tenía la confianza de mando. 3. Al momento de recomendarse el no ascenso, e incluso, el retiro, y de expedirse esas decisiones, no habían necesidades de cupos en el Ejército Nacional que determinasen esas decisiones. 4. NO es cierto que [...] tuviese en su Folio de Vida, en el grado de Capitán los 4 CONCEPTOS

NEGATIVOS que se menciona pues solo tenía UNO (1). 5. Tampoco resultó probado que [...] hubiese ocupado el 9 lugar entre sus 9 compañeros de curso y arma pues esos resultados nunca fueron dados a conocer por la entidad [...]» (sic). Añade que «[...] el fin oculto en el presente caso fue realizar la escogencia de Oficiales Tenientes Coroneles, para ascenso al grado de Coronel, y para retiro del servicio activo “Por llamamiento a Calificar Servicios” en forma arbitraria y caprichosa, a voluntad absoluta del Comandante del Ejército Nacional sin miramiento del mejoramiento del servicio, es decir, en forma desproporcionada e irracional, lo cual se acrecentó cuando el demandante pretendió conocer los motivos de su no ascenso y alegar su propio mérito para ello [...]» (sic) 1.2 Contestación de la demanda (ff. 601 a 618). La accionada, por intermedio de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Sostiene que «[…] la estructura piramidal de las fuerzas militares, tiene su fundamento en la necesidad de cumplir con la función que les es asignada dentro del Estado y las necesidades del servicio, lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto». Que «[...] la decisión del Llamamiento a Calificar servicios al actor, implica una Facultad Discrecional que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo [...] no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa, sino [...] un valioso instrumento de la

Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros [...] en el evento de requerirse [...]» (sic para toda la cita). Expresa que se garantizó el debido proceso y el «[...] llamamiento se rigió por los preceptos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 en cuanto a su trámite y forma de aplicarlo [...]». 1.3 La providencia apelada (ff. 811 a 836). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 24 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, frente a la decisión de no ascenso, le correspondía al actor «[...] comprobar sin lugar a equívocos, que la decisión allí tomada, se apartó de los principios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en perjuicio del interés general, situación que evidentemente no ocurrió en el presente caso, en el que se buscaba deslegitimar las decisiones adoptadas por dichos cuerpos colegiados, pero sin aportar elementos de juicio que permitieran a la Sala observar el interés dañino o caprichoso de su parte [...]» (sic). Respecto del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, estima que «[...] pese a que en el escrito de demanda y en las manifestaciones hechas por los testigos, se indica que dicha desvinculación resultó deshonrosa y perjudicial para el demandante, la ley no prevé este tipo de efectos, pues no se trata de una sanción, sino de una modalidad de retiro que se encuentra plenamente reglada [...]».

Concluye que «[...] no se configuran las causales de nulidad invocadas por la parte actora, al no haberse probado en forma alguna, el interés dañino o caprichoso de los órganos competentes, al no recomendar al señor Bravo Zambrano al curso de ascenso como Coronel, ni el desmejoramiento en la prestación del mismo con su retiro de la institución por llamamiento a calificar servicios, aunado al hecho de que no se logró acreditar la relación directa entre dicho concepto negativo y la desvinculación del cargo [...]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 842 a 887). Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] está desvirtuada la presunción de legalidad y amparo en razones del buen servicio de los actos administrativos demandados, éstos que entonces devienen en nulos pues el poder con el cual fueron expedidos y que se materializó en ellos, se ejerció en forma ilegal y por demás arbitraria y caprichosa, desproporcionada e irrazonable, lo cual ocasiona que los cargos deben prosperar [...] y que la providencia recurrida es contraria a la Ley y a la prueba y , por ende, debe ser revocada pues, justamente lo probado en éste proceso es que la acción de la autoridad administrativa fue [...] alejada del motivo implícito del mejoramiento del servicio [...] en tanto que mediante una acción ilegal se privó a las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al mismo servicio, de contar con uno de sus mejores hombres, resultando que, para éste caso, el servicio y su mejoramiento aparece ausente en la toma de decisiones objeto de control de legalidad; argumentos frente a los cuales la sentencia apelada

es completamente equivocada y debe ser revocada para dar paso a la prosperidad de las pretensiones [...]» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido con auto de 13 de diciembre de 2018 (f. 889) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 22 de enero de 2020 (f. 894), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 900), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por aquellas para reiterar sus argumentos de demanda, contestación y apelación.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si los actos acusados, mediante los cuales se negó el ascenso al grado de coronel y se retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios, se ajustan al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución de los problemas jurídicos

planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 El ascenso en las fuerzas militares. Como primera medida y en aras de resolver el presente asunto, resulta indispensable precisar que el artículo 217 de la Constitución Política señala, entre otros aspectos, que la «[...] Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio»; en consecuencia, las fuerzas militares tienen un régimen de carrera especial de origen constitucional. En desarrollo de la anterior preceptiva, el Decreto 1790 de 2000, «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», dispuso: ARTÍCULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal,

antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada. A su vez, en lo relativo al ascenso de los oficiales, los artículos 51 y 53 de la citada norma establecieron: ARTÍCULO 51. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”. ARTÍCULO 53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo,

para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares. Por tanto, uno de los requisitos para ser llamado a curso de ascenso, es el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional. De igual forma, la obligación de cumplir la totalidad de los requisitos prescritos en la ley se infiere de los artículos 65, 66 y 671 del Decreto 1790 de 2000, los cuales disponen que el Gobierno nacional escogerá entre quienes reúnan las condiciones allí establecidas. En tal sentido, acerca de la facultad discrecional para la escogencia de los miembros de las fuerzas militares para ascenso, esta Corporación, en concepto de 3 de julio de 20152, sostuvo: [...] 1 «Para ascender al grado de Coronel o Capitán de Navío, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Tenientes Coroneles o Capitanes de Fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina» (sic). 2 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, expediente 11001-03-06-000-2015-00042-00 (2247).

Así, la facultad discrecional del Ejecutivo se materializa en el hecho de que este no tiene la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango, pues si existiera dicha obligación, la potestad discrecional no existiría y el Ejecutivo estaría siempre abocado a otorgar las respectivas promociones. A juicio de la Sala no existe la mencionada obligación de ascenso por las siguientes razones: i) Los ascensos se encuentran condicionados a la existencia de vacantes, tal como se desprende del ya mencionado artículo 51 del Decreto 1790 de 20003. ii) Los ascensos se confieren dependiendo de las necesidades o conveniencias de las Fuerzas Militares [...]. Igualmente, el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000 estableció que el Gobierno Nacional tiene la facultad de determinar la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en atención a las necesidades de estas4. De esta suerte, si existiera la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas que cumplan los requisitos establecidos en la ley, sería esta circunstancia la que determinaría el ascenso, más no la prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para el efecto5. iii) Los ya mencionados artículos 54, 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000 disponen con claridad que para los ascensos de los rangos identificados allí, la autoridad competente escogerá entre quienes

hayan cumplido la totalidad de los requisitos determinados por el Decreto. En consecuencia, el cumplir con los requisitos habilita al 3 “Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”. Decreto 1790 de 2000, artículo 51. En la sentencia T-941 de 2009, al estudiar el caso de un miembro de la Policía Nacional, la Corte Constitucional indicó: “A pesar de estas consideraciones, para la Corte es claro que no todos los aspirantes a un cargo superior que cumplan con los requisitos objetivos señalados para el ascenso, pueden acceder al mismo, toda vez que existen razones de índole administrativa y presupuestaria que lo impiden. Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta que el artículo 20 del Decreto 1791 de 2000, al determinar las condiciones para los ascensos señala que los mismos se conferirán “de acuerdo con las vacantes existentes”, aspecto que no puede ser desconocido por las autoridades involucradas en el proceso de escogencia del personal uniformado ni por éste último”. Corte Constitucional. Sentencia del 14 de diciembre de 2009, T-941/09. (Referencia de la sentencia en cita). 4 “La planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, será fijada por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de las mismas, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal elaborado por el

Ministerio de Defensa Nacional revisado anualmente. La planta detallará el número de miembros por grado y Fuerza”. Decreto 1790 de 2000, artículo 4º. (Referencia de la sentencia en cita). 5 “En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo (…)”. Corte Constitucional. Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. (Referencia de la sentencia en cita). uniformado para ser parte de los candidatos a ser ascendidos, pero de ningún modo significa que debe ser obligatoriamente promovido6. iv) La necesidad de que el Ejecutivo tenga absoluta confianza en los integrantes de las Fuerzas Militares. Así, en atención a que la decisión de ascenso de sus miembros se enmarca dentro del ámbito del orden público, asuntos cuya dirección corresponde al Presidente de la República, y que estos se encuentran dentro de la línea de mando que ejecuta sus órdenes, es fundamental que el Ejecutivo confíe plenamente en los integrantes de estas Fuerzas7. [...] v) La estructura vertical y jerarquizada de las Fuerzas Militares8, la cual envuelve necesariamente una disminución ascendente del número de grados militares9, vi) La existencia de diferencias individuales entre los aspirantes10, y 6 Esta postura ha sido sostenida anteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así, por ejemplo, en sentencia de 1976, la Sección Segunda de esta corporación indicó: “Que en virtud de la ley, el Estado no

adquiere obligación alguna, ni nace obligación que se encuentre frente a un derecho. Es algo completamente potestativo, no obstante se cumplan por un oficial los requisitos para el ascenso. Es decir, el Estado, por intermedio del Gobierno, no puede hacer ascensos sino dentro del orden jerárquico establecido por la ley y tampoco puede hacerse sino en las personas que llenen los requisitos legales, pero no está obligado a decretar el ascenso para una persona determinada que cumpla los requisitos en una determinada fecha”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 11 de noviembre de 1976, Radicación número: 2831. (Referencia de la sentencia en cita). 7 En este sentido, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1140 de 2004: “Subraya la Corte que la discrecionalidad del Presidente para adoptar las decisiones relativas al ascenso de oficiales y la concesión de grados a los miembros de la Fuerza Pública (art. 189-19, C.P.) obedece a varias razones, dentro de las cuales se destacan (i) el ámbito material dentro del cual se inscribe dicha potestad, v.gr. el orden público, un asunto cuya dirección ha sido atribuida expresamente al Presidente de la República; (ii) la trascendencia de dicha decisión en la medida en que los oficiales se encuentran en la línea de mando para la ejecución de las órdenes que el Presidente, como cabeza del poder civil, imparta; (iii) la especialísima relación de confianza que se deriva de lo dicho anteriormente; (iv) el sometimiento del ejercicio de esta facultad discrecional a un control

político específico, consistente en la aprobación del Senado (artículo 173, C.P.)” Corte Constitucional. Sentencia del 12 de noviembre de 2004, T-1140/04. Véase igualmente: Corte Constitucional. Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. (Referencia de la sentencia en cita). 8 “Ahora bien, tratándose de instituciones jerarquizadas como lo son las Fuerzas Armadas, el derecho aludido ha de atemperarse, pues por su propia esencia y para llevar a cabalidad sus objetivos, se requiere de una cabeza que guíe y una tropa que obedezca; vale decir que gozan de un régimen especial y propio que implica una pirámide estructural y por ende, una disciplina particular a la que todos deben someterse hasta el de más alto rango, como se exige en un Estado Social y Democrático de derecho y en donde para ascender, se requiere que el seleccionador cuente con cierto grado de discrecionalidad”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 1o de marzo de 2005, Radicación número: 12139. (Referencia de la sentencia en cita). 9 “Finalmente, debe señalarse que no existe violación al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas por el hecho de que el Comité de Estado Mayor, no hubiere seleccionado al demandante para el Curso de 2005, por cuanto la estructura de mando de la Fuerza Pública se va estrechando en la medida en que se asciende y debe reducirse como efectivamente sucedió en el sub lite, en donde los Comandantes valoraron 270 hojas de vida y seleccionaron 147, dejando de lado 123 aspirantes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25000-2005-02250-01(0803-08). (Referencia de la sentencia en cita). 10 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad C-819 de 2005, señaló: “Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior. (…) La Corte reconoce que en el grupo de aspirantes que han sido calificados óptimamente para el ascenso existen diferencias individuales. La homogeneidad absoluta en las condiciones personales de los sargentos primeros que cumplen con todos los requisitos para recibir la promoción a Sargento Mayor y que han recibido una calificación satisfactoria para ser promovidos es imposible. Incluso entre los más destacados existen diferencias. Por ello, con fundamento en esas diferencias, que deben ser evaluadas e interpretadas a la luz de vii) El propio texto de los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, los cuales señalan que los oficiales y suboficiales “podrán ascender” cuando cumplan los requisitos dispuestos en la norma. [...] De este modo, resulta evidente para la Sala, que el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 no contiene un mandato u orden inequívoca que imponga a la entidad demandada un deber imperativo, inobjetable

y exigible, toda vez que, deja en libertad a la administración de decidir si asciende o no a los uniformados restablecidos, previo el cumplimiento de los requisitos legales”11. Dentro de este marco, a juicio de la Sala, la expresión “podrán ascender” contenida en los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, no impone la obligación al Ejecutivo de promover al uniformado, sino que le permite decidir ascenderlo o no, sin que en todo caso sea posible que se exijan requisitos diferentes a los establecidos en la ley [subrayado d