CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-02990-01(2156-18)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES - Obligación del empleador y entidades administradoras / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - No es procedente el llamado en garantía formulado por la unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - La responsable de la reliquidación de la pensión de jubilación La Contraloría General de la República, efectuó los correspondientes aportes por concepto de la bonificación especial, conforme a las disposiciones legales que regulaban la materia en su oportunidad, y así mismo, podría presumirse que le fue incluido en el monto pensional del actor conforme la postura jurisprudencial vigente para la fecha de expedición de la resolución que le reliquidó la pensión de jubilación; razón por la cual, el empleador no se encuentra obligado a efectuar los aportes del quinquenio en la forma pretendida por el demandante en este proceso, de manera que no resulta procedente el llamamiento en garantía, por cuanto el órgano de control fiscal cumplió con el deber que en su momento le era exigible. El llamamiento en garantía no es procedente, pues la inclusión del factor quinquenio en la forma en la que el actor interpreta le debe ser liquidada para efectos de determinar su monto pensional, no se encuentra sujeta a la ley ni a la jurisprudencia actual de esta Corporación, por lo que se reitera que el empleador cumplió con la obligación de efectuar los aportes señalados literalmente por las

disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, y en tal virtud en el evento en que haya lugar a la reliquidación de la pensión con la inclusión del valor total de la bonificación especial el sentenciador al tomar la decisión en el caso en concreto, deberá establecer cómo se asume el porcentaje a cargo del empleador por concepto de la cotización a que haya lugar, todo ello, con atención a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02990-01(2156-18)

Actor: JORGE ELIECER ALEGRIA RAMIREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. CONFIRMA AUTO QUE NEGÓ EL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.

I. ASUNTO

1. El despacho procede a decidir el recurso de apelación1 interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontra el auto del 14 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D resolvió negar el llamamiento en garantía a la Contraloría General de la República.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Eliecer Alegría Ramírez, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la UGPP, con el objeto de solicitar la nulidad de la Resolución ADP 005381 de 18 de junio de 2015, por la cual la asesora grado 16 encargada de las funciones de Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la entidad demandada, le negó la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo la totalidad del quinquenio, liquidado a juicio del actor de manera errada mediante las Resoluciones UGM 7817 de 13 de septiembre de 2011 y UGM 530 de 25 de julio de 2012.

3. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, incluyendo el quinquenio en la forma reconocida en la providencia del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, de 19 de agosto de 2010, por el cual se confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 Según se observa en informe de Secretaría de 9 de mayo de 2018, a folio 195 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 12 del expediente.

Sección Segunda - Subsección C de 17 de julio de 20083, y en atención a lo

ordenado sobre la liquidación de dicho factor salarial en el fallo de tutela del 13 de julio de 2011, proferido por esta Corporación4. 2.2. La solicitud de llamamiento en garantía5.

4. La UGPP, en el escrito de contestación de la demanda, consideró que en virtud que el demandante solicitó le sean incluidos factores de carácter salarial que no fueron reportados por la Contraloría General de la República, es necesario que la misma sea llamada en garantía, a efectos de que comparezca al proceso, pues no solo es la entidad empleadora la responsable de efectuar y acreditar el pago de los respectivos aportes, sino que también puede encontrarse afectada con las resultas del procesos.

5. Fundamentó lo anterior, con base en los pronunciamientos emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca6, consistentes en que es procedente llamar en garantía a los antiguos empleadores de los demandantes, pues son los responsables directos de efectuar el pago de aportes con destino a los entes previsionales. 2.3. El auto apelado7.

6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, en Audiencia Inicial celebrada el 14 de marzo de 2018, negó la solicitud de llamamiento en garantía al considerar que con esta se estaría generando una nueva pretensión, la cual es condenar a la entidad empleadora a pagar los aportes sobre los factores salariales que eventualmente se llegaren a incluir en la liquidación pensional, lo que no solo es contrario al propósito de la demanda, que 3 Providencias mediante las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge

Eliecer Alegría Ramírez en contra del a extinta Cajanal, consistentes en la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 6 meses ante la Contraloría General de la República. 4 Según se afirma a folio 83 en el escrito de subsanación de la demanda. 5 Visible a folios 109 a 116 del expediente. 6 Según se afirma a folio 115 del expediente. 7 Visible a folios 182 a 190 del expediente. es, la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad del quinquenio, sino que tampoco está soportada en una causa jurídica que permita hacer el llamamiento.

7. De igual forma señaló, con fundamentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado8, que el cobro de los aportes para seguridad social en pensiones entre el empleador y la UGPP, es un trámite interno que no requiere ser ordenado en la sentencia que ponga fin al litigio y que tampoco influyen en los factores salariales a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión del trabajador, por ende, entre el llamante y el llamado no existe una relación de garantía que le imponga a la entidad empleadora la carga de responder por las obligaciones pensionales del ente previsional demandado. 1.4. Del recurso de apelación9.

8. La UGPP a través de apoderada judicial, presentó recurso de apelación en contra del Auto de 14 de marzo de 2018, al considerar que es procedente convocar a la Contraloría General de la República en su calidad de empleadora, por cuanto, puede verse afectado su patrimonio y en caso de una eventual

condena, de no vincularse al proceso se le estaría desconociendo su derecho de defensa. Seguidamente, aludió que a la entidad que representa se le han generado traumatismos e impuesto cargas extras, bajo el entendido, de que en ocasiones las entidades nominadoras obligadas a asumir los correspondientes aportes no lo hacen.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 8 Consejo de Estado – Sección Cuarta, Sentencia de 25 de noviembre de 2010, Rad. 2010-03109-01, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Auto de 8 de febrero de 2016, Rad. 2013-00867-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 9 Según se observa del CD denominado «Audiencia Inicial», a folio 181 del expediente.

9. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso. 3.2 Problema jurídico.

10. En el sub-lite, el problema jurídico que debe resolver el Despacho, se contrae a determinar sí es viable que la Contraloría General de la República pueda ser llamada en garantía en el presente proceso, para que en el evento de que mediante orden judicial se ordene reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de la totalidad del quinquenio, sin el ánimo de anticiparse a algún pronóstico en esta etapa procesal, responda por el aporte correspondiente a la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

11. Bajo ese contexto, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) del llamamiento en garantía y iii) del caso concreto. 3.4 Del llamamiento en garantía.

12. El Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reguló de manera expresa la forma, términos y condiciones en que puede obtenerse la intervención de terceros en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción, estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. artículos 22311 y 22412 ejúsdem, para cuando el tercero interviniente solicite motu proprio su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene de petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía.

13. En relación con este último, el llamamiento en garantía, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

estableció lo siguiente: « […] Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación […] »

14. De la norma transcrita se desprende que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el objeto de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena.

15. Ahora bien, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado, pues de lo contrario, el funcionario judicial, en aras de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la 11 « […] Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.

El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que

ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. […]». 12 « […] Artículo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum. […]» responsabilidad del llamado con el objeto del proceso, puede negar dicha posibilidad.

16. Ello, en la medida en que efectivamente tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y con responsabilidad deprecada de la controversia inicial.

4. El caso concreto.

17. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho analizará el cargo planteado en el recurso de apelación que presentó la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social contra el auto del 14 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D negó el llamamiento en garantía de la Contraloría General de la República.

18. La entidad demandada fundamenta la solicitud en que el órgano de control es el obligado a asumir los correspondientes aportes, y que en una eventual condena, podría verse afectado su patrimonio y su derecho de defensa, por lo que es necesario sea llamada en garantía.

19. Al respecto, es pertinente señalar que el artículo 23 del Decreto 929 de 201613, estableció a favor de los funcionarios de la Contraloría General de la República, el derecho al reconocimiento de una bonificación especial, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se 13 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El Contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación.» (Subrayas fuera del texto original)

20. Ahora bien, a folio 16 del expediente obra certificado expedido por el Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, del cual se observa que al señor Alegría Ramírez, le fue reconocido el quinquenio en la

suma de $9.976.564, valor del cual se tomó para la liquidación del ingreso base de liquidación, según se evidencia de la Resolución UGM 053000 de 25 de julio de 2012 «por la cual se modifica la Resolución 7717 de 13 de septiembre de 2011»14, la suma de $1.995.313, teniendo en cuenta para ello, la bonificación especial total certificada por la entidad empleadora, dividida entre el número de quinquenios que le fueron reconocidos, tal como se evidencia a continuación: «El factor bonificación especial quinquenio será incluido únicamente por el valor correspondiente al último quinquenio causado, aun cuando el valor pagado obedezca a una suma calculada de manera acumulativa. Por lo tanto, el valor total certificado, se dividirá entre el número de quinquenios al que este corresponda, según las aclaraciones contenidas en el certificado. Así el valor causado por el último quinquenio será incluido en su totalidad en la base de liquidación semestral de estas pensiones, de manera que una vez sumado con los demás factores que integren el IBL sea dividido una sola vez entre seis para obtener el valor mensual al cual se le aplicara el 75% para obtener el valor final de la pensión, cumpliendo así la regla expresada por el Consejo de Estado de incluir esta bonificación en sus sextas partes.»15

21. Lo anterior, le permite al Despacho establecer que la bonificación especial le fue liquidada al demandante como aporte para la pensión de jubilación conforme a la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación que se encontraba vigente en su momento, esto es, la sentencia del 14 de septiembre de 201116, la cual

establecía que para su liquidación e inclusión en el monto pensional, debía tomarse únicamente el último quinquenio devengado por el servidor, para dividirlo entre seis, y de esta forma obtener la sexta parte; Al respecto, dicho pronunciamiento señaló: 14 Folios 71 a 77. 15 Resolución 053000 25 de julio de 2012, folios 71 a 77 del expediente. 16 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación de 14 de septiembre de 2011, N.I. 0899-2011, C.P.: Hernando Alvarado Ardila. «En otras palabras, independientemente de que el "quinquenio" se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente, es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem. Ahora, es pertinente precisar, que no se puede tomar más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión de la actora; pues en el presente caso, se evidencia que a la señora Pretel Mendoza le fue cancelado más de un quinquenio, basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada

por este concepto, para arribar a dicha conclusión. Por consiguiente, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes. En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.»

22. En ese orden, se observa que en el sub lite la Contraloría General de la República, efectuó los correspondientes aportes por concepto de la bonificación especial, conforme a las disposiciones legales que regulaban la materia en su oportunidad, y así mismo, podría presumirse que le fue incluido en el monto pensional del actor conforme la postura jurisprudencial vigente para la fecha de expedición de la resolución que le reliquidó la pensión de jubilación; razón por la cual, el empleador no se encuentra obligado a efectuar los aportes del quinquenio en la forma pretendida por el demandante en este proceso, de manera que no resulta procedente el llamamiento en garantía, por cuanto el órgano de control fiscal cumplió con el deber que en su momento le era exigible.

23. Por consiguiente, en aquellos casos en los que se solicita la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de la totalidad de un factor salarial, que fue liquidado y aportado por el empleador conforme a lo dispuesto en la ley, no es viable el llamamiento en garantía, puesto que la petición no se justifica en el incumplimiento de aquella relación legal o contractual de efectuar los correspondientes aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, sino en una interpretación de la parte actora del fallo que le reliquida con posterioridad la pensión de jubilación.

24. Aunado lo anterior, el Despacho considera pertinente precisar que esta Corporación en lo que respecta a la manera de calcular el quinquenio en la base de liquidación de la pensión de los servidores de la Contraloría General de la República, beneficiarios del Decreto Ley 929 de 1976, profirió sentencia de unificación de 7 de diciembre de 201617, a través de la cual se fijó la siguiente regla jurisprudencial: «En el IBL pensional de los beneficiarios del Decreto Ley 929 de 1976, el quinquenio debe entenderse teniendo en cuenta un mes de remuneración fraccionado en una doceava parte.» (Negrilla fuera de texto original)

25. Como fundamento, se precisó que el quinquenio para efectos pensionales debe tenerse en cuenta como factor salarial en la forma en que lo prevé el artículo 23 del Decreto Ley 929 de 1976, esto es con «un mes de remuneración», y no con la totalidad de la suma devengada por dicho concepto, que en muchas ocasiones supera el mes de remuneración.

26. Lo anterior, por cuanto se consideró que en la norma trascrita, no existen expresiones oscuras o palabras técnicas o con significado legal especial; por el contrario, la disposición acude a un lenguaje usual y de fácil comprensión, lo cual determina el uso de la regla de interpretación del artículo 28 del Código Civil que apremia al sentido natural y obvio de las palabras usadas por el legislador. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Rad.

20130467601, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

27. Ahora bien, la expedición de la citada sentencia de unificación, constituye un argumento más, que reafirma que en el presente asunto, el llamamiento en garantía no es procedente, pues la inclusión del factor quinquenio en la forma en la que el actor interpreta le debe ser liquidada para efectos de determinar su monto pensional, no se encuentra sujeta a la ley ni a la jurisprudencia actual de esta Corporación, por lo que se reitera que el empleador cumplió con la obligación de efectuar los aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, y en tal virtud en el evento en que haya lugar a la reliquidación de la pensión con la inclusión del valor total de la bonificación especial el sentenciador al tomar la decisión en el caso en concreto, deberá establecer cómo se asume el porcentaje a cargo del empleador por concepto de la cotización a que haya lugar, todo ello, con atención a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 199318.

28. Por las razones precedentes se confirmará la decisión apelada y en

consecuencia, se ordenará al tribunal que continúe con el trámite del proceso.

29. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 14 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección D resolvió negar el llamamiento en garantía a la Contraloría General de la República.

SEGUNDO: Por la Secretaría, devuélvase el proceso al tribunal de origen. 18 « […] ARTÍCULO 32. CARACTERISTICAS. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá las

siguientes características: a. Es un régimen solidario de prestación definida; b. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. c. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados. […]».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera de Estado

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.