CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03304-01(3374-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES – Obligación del empleador / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA – No es procedente el llamamiento en garantía formulado / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – Responsable de la reliquidación de la pensión de jubilación La entidad demandada fundamenta la solicitud en la obligación que tiene el empleador de hacer los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones legales. Además, en que es obligación de la entidad de previsión reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador; por ende, la entidad no está obligada a reliquidar pensiones con factores sobre los cuales no hubo aportes. En los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra entes previsionales en el régimen de prima media, en los que se discuta la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales no enlistados en la ley, no es procedente llamar en garantía a la entidad empleadora, por cuanto no existe una relación jurídica entre el empleador llamado en garantía y el ente previsional.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 225 DE LA LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03304-01(3374-17)

Actor: ANA CECILIA PIÑEROS MARTIN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Asunto: Resuelve apelación contra auto que negó llamamiento en garantía.

Decisión: Confirma auto que negó el llamamiento en garantía.

El Despacho procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontra el auto del 30 de junio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D resolvió negar el llamamiento en garantía a la Contraloría General de la República.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda1.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana Cecilia Piñeros Martin, por intermedio de apoderado judicial, demandó los siguientes actos administrativos: i.) Resoluciones RDP 049508 del 25 de noviembre de 2015 por medio de la cual, la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez; ii) Resolución RDP 001827 del 21 de enero de 2016 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución RDP 049508, confirmando la negativa a la reliquidación pretendida y, iii) Resolución RDP 009302 del 29 de febrero de 2016 que resolvió

el recurso de apelación, confirmando todas y cada una de las partes de la Resolución RDP 049508 del 25 de noviembre de 2015. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de servicio, conforme al artículo 7 del Decreto 929 de 1976. 1.2. La solicitud de llamamiento en garantía2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, en escrito separado, solicitó que se llamara en garantía a la Contraloría General de la República para que reconociera el pago parcial o total que deba pagar en el evento de una condena. Adujo que conforme con los artículos 173 y 224 de la Ley 100 de 1993, el empleador de la parte demandante, tiene la obligación legal y reglamentaria de 1 Demanda visible a folios 37 al 52 del cuaderno principal. 2 Visible a folios 1 y 2 del cuaderno de llamamiento en garantía. 3 Ley 100 de 1993, Articulo. 17.- Modificado por el art. 4, Ley 797 de 2003 Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar

cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad. 4 Ley 100 de 1993, Articulo. 22.-Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. pagar los aportes para pensión de jubilación, por lo contrario, si no los efectúa deberá responder pecuniariamente por ellos, de allí que sea procedente el llamamiento en garantía, toda vez que ante una eventual condena, se vería notoriamente afectado el patrimonio de la UGPP, pues la parte demandante está reclamando sumas de dinero que no obran en el erario público de la entidad y que debieron ser pagados por el empleador. 1.3. El auto apelado5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de llamamiento en garantía al considerar que con este se estaría generando una nueva pretensión,

cual es condenar a la entidad empleadora a pagar los aportes sobre los factores salariales que eventualmente se llegaren a concluir en la liquidación pensional, lo cual además de ser contrario al propósito de la demanda, no está soportado en una causa jurídica que permita hacer el llamamiento solicitado. De igual forma señaló que el cobro de los aportes para seguridad social en pensiones entre el empleador y la UGPP, es un trámite interno que no requiere ser ordenado en la sentencia que ponga fin al litigio y que tampoco influyen en los factores salariales a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión del trabajador. 1.4. Del recurso de apelación6. El apoderado de la entidad demandada sostiene que conforme al artículo 2257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 648 del Código General del Proceso, se puede llamar en garantía a todo aquel que tenga un derecho legal o contractual para exigir la indemnización como resultado de una sentencia. De tal forma que para el caso en cuestión, es claro que según la ley, quien tiene la obligación de realizar los descuentos al Sistema General de Seguridad Social es el empleador y no la entidad previsional, pues esta última solo reconoce las pensiones a las personas que cumplan todos los requisitos para tal fin, con base en los descuentos que efectivamente se hayan realizado. Por ende, en el caso de llegarse a dictar una sentencia condenatoria que ordene liquidar la prestación con 5 Visible a folios 128 al 130 del cuaderno del llamamiento en garantía.

6 Folios 9 al 11. 7 Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. 8 Artículo 64. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. base a nuevos factores, quien tiene el deber legal de responder por tales sumas es el empleador. Por otro lado, afirma que para poder obtener el recaudo de sumas dinerarias a través de la figura del cobro coactivo, las obligaciones deben estar estipuladas en favor de la entidad de derecho administrativo y en el caso bajo estudio, los dineros sobre los cuales se realizan las cotizaciones, ingresan al Sistema General de Seguridad Social y por ende, no adquieren la naturaleza de recursos parafiscales, es decir, que la UGPP no es beneficiaria de tales montos, en tanto no posee título ejecutivo alguno que le permita realizar el cobro coactivo.

II. CONSIDERACIONES De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso. II.1. Problema jurídico. En el sub-lite, el problema jurídico que debe resolver el Despacho, se contrae a determinar sí es viable que en el presente caso la Contraloría General de la República pueda ser llamada en garantía en el presente proceso, para que en el evento de que mediante orden judicial se ordene reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de nuevos factores salariales, sin el ánimo de anticiparse a algún pronóstico en esta etapa procesal, efectúe los aportes a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPrespecto de aquellos factores. Bajo ese contexto, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) del llamamiento en garantía y iii) del caso concreto. II.1.1. Del llamamiento en garantía. El Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reguló de manera expresa la forma, términos y condiciones en que puede obtenerse la intervención de terceros en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción, 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación,

así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los artículos 22310 y 22411 ejúsdem, para cuando el tercero interviniente solicite motu proprio su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene de petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía. En relación con este último, el llamamiento en garantía, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: «(…) Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación(…)» Sea la oportunidad para señalar que el Decreto 01 de 1984, regulaba la figura del llamamiento en garantía en el artículo 217 y señalaba que, en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podía en el término de fijación en lista solicitar el llamamiento en garantía, presentar la denuncia del pleito y demanda de reconvención. En cuanto al trámite de dicha solicitud, se seguía el procedimiento previsto en el

Código de Procedimiento Civil que en el artículo 54, 55 y 56 del mismo código estipulaba lo siguiente: «(…) Artículo 54. Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso. Al escrito de la denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. El denunciado en un pleito tiene a su vez la facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado (…)» Conforme a la norma citada, era requisito necesario aportar con la solicitud de llamamiento en garantía, prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. Es decir, que la prosperidad de la solicitud del llamamiento en garantía estaba condicionada a probar aunque fuera de manera sumaria la existencia del derecho. En la actualidad no se contempló de manera expresa tal exigencia probatoria, 10 “(…) Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular

nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. (…)”. 11 “(…) Artículo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.(…)”. razón por la que resulta necesario determinar si conforme con la nueva estipulación procesal, se requiere para la procedencia de la solicitud que se allegue prueba del derecho a formular el llamado. En efecto, por cuanto el funcionario judicial al momento en que decida sobre la petición, puede negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso. Ello, en la medida en que efectivamente tales principios que se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del

proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. II.2. Del caso concreto. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el auto del 30 de junio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D resolvió negar el llamamiento en garantía a la Contraloría General de la República. La entidad demandada fundamenta la solicitud en la obligación que tiene el empleador de hacer los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones legales. Además, en que es obligación de la entidad de previsión reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador; por ende, la entidad no está obligada a reliquidar pensiones con factores sobre los cuales no hubo aportes. Al respecto, es pertinente señalar que en asuntos como el sub lite, en los que se discute la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales derivados de la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el llamamiento en garantía resulta improcedente, en la medida que el empleador cumplió con la obligación legal de trasladar al ente previsional los correspondientes aportes de los factores taxativamente señalados en la ley. Por consiguiente, en aquellos casos en donde se solicita la reliquidación de la mesada pensional atendiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado

del 4 de agosto de 201012 que determinó incluir factores que no constituían base de cotización con anterioridad al fallo, no es viable el llamamiento en garantía puesto que la petición no se justifica en aquella relación legal o contractual de efectuar los correspondientes aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, sino en virtud de un fallo judicial que consideró otros factores no enlistados en la Ley 33 de 1985 como factores objeto de ingreso base de cotización y por el cual, el empleador en su momento no estaba obligado a aportar el respectivo porcentaje de base de cotización. Entonces, para el caso en que haya lugar a la reliquidación de la pensión por factores que no se encontraban enlistados en la ley, el sentenciador al tomar la decisión en el caso en concreto, deberá establecer cómo se asume el porcentaje que hubiera sido a cargo del empleador por concepto de la cotización a que haya lugar. Y para el caso del empleado beneficiario de la reliquidación, igualmente, deberá considerar la manera como asumirá los aportes que a él le corresponde realizar, todo ello, con atención a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 199313, que al regular el régimen de prima media con prestación definida estableció como características del mismo, que los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia. Visto lo anterior, se puede concluir que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra entes previsionales en el régimen de prima media, en los que se discuta la reliquidación

de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales no enlistados en la ley, no es procedente llamar en garantía a la entidad empleadora, por cuanto no existe una relación jurídica entre el empleador llamado en garantía y el ente previsional. Por las razones precedentes se confirmará la decisión apelada y en consecuencia, se ordenará al tribunal que continúe con el trámite del proceso. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho 12 Consejo de Estado, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila 13 “(…) ARTÍCULO 32. CARACTERISTICAS. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá las siguientes características: a. Es un régimen solidario de prestación definida; b. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. c. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.(…)”.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 30 de junio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D resolvió negar el llamamiento en garantía a la Contraloría General de la República.

SEGUNDO: Por la Secretaría, devuélvase el proceso al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera de Estado Relatoria JORM/DCSG