CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03375-01(2369-18)-2018

IMPEDIMENTO POR INTERÉS INDIRECTO DE CONSEJEROS DE ESTADO

DE LA SECCIÓN SEGUNDA / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN / CAMBIO JURISPRUDENCIAL Los suscritos Consejeros encuentran que se presenta una de las causales de impedimento previstas en el Código General del Proceso para conocer del presente asunto, por cuanto pese a que dentro del sub lite, a través de auto del 19 de octubre de 2017, se declaró infundado el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en tanto la demandante es beneficiaria del régimen salarial especial de la Fiscalía General de la Nación contemplado en el Decreto 53 de 1993, dicha postura se replanteará en esta oportunidad procesal, por las razones que pasan a exponerse (…) como se expuso, la actora está regulada por el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, en cuyo artículo 4º ibídem contempló la denominada «prima especial, sin carácter salarial»; por consiguiente, se encuentra contemplada en una disposición diferente a aquella que contempló dicho emolumento para los magistrados, entre otros, del Consejo de Estado, pues de ello se ocupó el legislador a través del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. De lo anterior, se extrae que si bien una y otra prima especial se encuentran reguladas en instrumentos normativos diferentes, lo cierto es que el objeto de discusión en este proceso es el carácter salarial del porcentaje devengado a título de prima especial de servicios, que no ha sido tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, lo

que podría conllevar a un beneficio para los Magistrados que integran esta Corporación.10. En cuanto a la bonificación por compensación, se trata de aquella contemplada en el Decreto 610 del 30 de marzo de 1998, por el cual creó en el artículo 1º «una bonificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», de la cual serían destinatarios: i) los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; ii) los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; iii) los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; iv) los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; v) los Fiscales del Tribunal Superior Militar, vi) los Fiscales ante el Tribunal de Distrito y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito. Por lo anterior, los integrantes de esta Sala de Sección consideramos que nos encontramos inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141del Código General del Proceso, texto aplicable por la integración normativa especial del artículo 130 del CPACA, el cual consagra lo siguiente:«1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» La intervención

como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial. 13. Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos Consejeros de Estado sean marginados del conocimiento de este proceso.

FUENTE FORMAL : DECRETO 53 DE 1993 / LEY 4ª DE 1992ARTÍCULO 15 / DECRETO 610 DEL 30 DE MARZO DE 1998 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03375-01(2369-18)

Actor: MARTHA LUCÍA OLANO GUZMÁN Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reconocimiento y pago de la prima especial de servicios y bonificación por compensación.

Decisión: Manifiesta Impedimento la Sala de la Sección segunda.

I. ASUNTO

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, para decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación contra el auto proferido en la Audiencia Inicial celebrada el 11 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, mediante el cual se declaró no

probada la excepción de caducidad. Al respecto:

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. La señora Martha Lucía Olano Guzmán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, demandó el Oficio 20141500074321 del 8 de octubre del 2014 por el cual la Coordinadora Grupo de Pago de Sentencias y Conciliaciones de la Fiscalía General de la Nación, le negó el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales sin tener en cuenta la prima especial de servicios con carácter salarial y la bonificación por compensación, solicitada a través de peticiones elevadas el 30 de abril y 28 de mayo del 2013 y resueltas en virtud de un fallo de tutela proferido el 6 de octubre de 20143.

1 Del 23 de mayo de 2018, según se observa a folio 151 del expediente. 2 Demanda presentada el 21 de julio de 2016, según se observa a folio 1 del expediente. 3 Por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A, dentro del proceso con radicación 2013-01029-00. 2

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad

demandada al reconocimiento y pago en proporción del 30% del salario y las prestaciones devengadas como factor salarial, desde el 6 de abril de 2006 hasta la fecha en que se cumpla la obligación laboral, y la indexación junto con los intereses corrientes y moratorios. 2.2. El auto objeto de apelación.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, en la Audiencia Inicial celebrada el 11 de abril de 20184, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, al considerar que para la fecha en que se expidió el acto acusado, esto es, el 8 de octubre de 2014, y aquella en que se surtió el trámite de conciliación prejudicial -11 de marzo de 2016-, la actora aún permanecía en el servicio, pues su retiro se produjo a partir del 24 de abril de 2016; razón por la cual, debido a que la demanda versa sobre el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas, las cuales no están sujetas al término de caducidad previsto en el literal d), numeral 2) del artículo 164 CPACA, en atención a la vigencia de la relación laboral, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado5, el medio de defensa propuesto no tiene vocación de prosperidad. 2.3. El recurso de apelación.

5. El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación6, manifestó su desacuerdo frente a la anterior decisión, al considerar que la presente controversia no versa sobre una prestación periódica, por lo que «[…] si se tiene en cuenta que

desde el 11 de diciembre de 2015 (fecha de presentación de la solicitud de conciliación) se entiende notificado el acto demandado y el 11 de marzo de 2016 se agotó el trámite de conciliación prejudicial, es desde el día siguiente que debe contarse el término de caducidad, […]», de manera que ya había operado la caducidad al momento de la presentación de la demanda, en tanto esta se radicó el 21 de julio de 20167.

III. CONSIDERACIONES

6. Encontrándose el proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación, los suscritos Consejeros encuentran que se presenta una de las causales de impedimento previstas en el Código General del Proceso para conocer del presente asunto, por cuanto pese a que dentro del sub lite, a través de auto del 19 de octubre de 20178, se declaró infundado el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en tanto la demandante es beneficiaria del régimen salarial especial de la Fiscalía General de la Nación contemplado en el Decreto 53 de 19939, dicha postura se replanteará en esta oportunidad procesal,

por las razones que pasan a exponerse: 4 Según se observa a folios 145 a 147 del expediente. 5

Al respecto citó: Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Sentencia del 22 de agosto de 2013. Rad.

2010-0096-01 (2216-12). 6 Folio 146 vto. del expediente. 7 Folios 1 a 29 del expediente. 8 Folios 133 y 134 del expediente.

9 « Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.» 3

7. Lo pretendido por la demandante es el reconocimiento de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación como factor salarial, a efectos de que se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en dichos emolumentos y la correspondiente indexación.

8. Ahora bien, como se expuso, la actora está regulada por el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, en cuyo artículo 4º ibídem contempló la denominada «prima especial, sin carácter salarial»; por consiguiente, se encuentra contemplada en una disposición diferente a aquella que contempló dicho emolumento para los magistrados, entre otros, del Consejo de Estado, pues de ello se ocupó el legislador a través del artículo 15 de la Ley 4ª de 199210.

9. De lo anterior, se extrae que si bien una y otra prima especial se encuentran reguladas en instrumentos normativos diferentes, lo cierto es que el objeto de discusión en este proceso es el carácter salarial del porcentaje devengado a título de prima especial de servicios, que no ha sido tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, lo que podría conllevar a un beneficio para los Magistrados que integran esta Corporación.

10. En cuanto a la bonificación por compensación, se trata de aquella contemplada en el Decreto 610 del 30 de marzo de 199811, por el cual creó en el artículo 1º «una bonificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales

iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», de la cual serían destinatarios: i) los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; ii) los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; iii) los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; iv) los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; v) los Fiscales del Tribunal Superior Militar, vi) los Fiscales ante el Tribunal de Distrito y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.

11. Por lo anterior, los integrantes de esta Sala de Sección consideramos que nos encontramos inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 14112 del Código General del Proceso, texto aplicable por la integración normativa especial del artículo 130 del CPACA13, el cual consagra lo siguiente: «1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus 10 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

[…] ARTÍCULO 15. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública.» Aparte tachado INEXEQUIBLE mediante 11 «por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 12 «Artículo 141. Causales de recusación. (…) 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 13 «Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (…)». 4 parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.»

12. La intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios,

restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial.

13. Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos Consejeros de Estado sean marginados del conocimiento de este proceso.

14. En consecuencia y por comprender el impedimento a la totalidad de los Magistrados que integran la Sección Segunda que es la competente para conocer exclusiva y privativamente del asunto, se ordenará remitir el impedimento a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que decida la aceptación o no del mismo, tal como lo establece el numeral 4° del artículo 131 de la Ley 1437 de

2011.14 En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO. - DECLÁRASE impedida la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación para conocer del presente asunto. SEGUNDO. - Por secretaria de la Sección, envíese el expediente de la referencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para que decida sobre la presente manifestación de impedimento. TERCERO. – Comuníquese de manera oportuna lo resuelto a la demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha, por los Consejeros: 14 4. Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida

de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo. 5

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

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