CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03380-01(3169-19)

RETIRO DEL SERVICIO - Desviación de poder / INSUBSISTENCIA DE UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / SOLICITUD DE RENUNCIA - No constituye desviación de poder / DESVIACIÓN DE PODER - No se configura Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En los actos de nombramiento y remoción, como lo es la declaratoria de insubsistencia, prevalece la discrecionalidad como un derecho que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados, que equivale a la satisfacción del interés general. El acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción puede ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. La solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. La facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante fue adecuadamente utilizada,

pues conforme a las pruebas obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. De ahí que tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo de la demanda, por ello, al no configurarse este cargo de anulación en particular y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del a-quo que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1785 DE 2014 - ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03380-01(3169-19)

Actor: FREDY MARTIN MORA RAMÍREZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI EL ACTO POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARÓ

INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO DEL DEMANDANTE ESTUVO VICIADO

DE NULIDAD POR EXPEDICIÓN IRREGULAR Y DESVIACIÓN.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 11 de octubre de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fredy Martin Mora Ramírez en contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

I. ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

Fredy Martin Mora Ramírez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin que se declare la nulidad de la Resolución SSPD1 Visible a folio 720 del expediente. 2 Visible a folios 388 a 462 del expediente. 3 El abogado Álvaro Soto Saavedra. 20155240010855 del 7 de mayo de 2015 por medio de la cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios declaró insubsistente su nombramiento de Asesor código 1020 grado 14 de la planta del despacho del Superintendente. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo de Asesor código 1020 grado 14 de la planta de personal del despacho o a uno de igual o superior categoría, sin solución

de continuidad; (ii) el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro efectivo; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Fredy Martin Mora Ramírez prestó sus servicios como Asesor código 1020 grado 14, adscrito Despacho del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios desde el 2 de diciembre de 20134 al 7 de mayo de 2015, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, pues, a su juicio, el 16 de marzo de 2015 fue modificado el Manual Específico de Funciones5 y, con ello, el perfil, la identificación, las labores y los requisitos para ocupar el cargo que venía desempeñando; en su remplazo, fue nombrado el señor Carlos Arturo Quintana Astro por medio de la Resolución SSPD-20155240005635 del 16 de mayo de 2015, suscrita por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política artículos 4, 25, 29; Leyes 80 de 1993 artículo 32; 1437 de 2011, artículo 3; Decretos 24000 de 1968 artículo 26, 1785 de 2014, artículo 29.

4 Nombramiento efectuado a través de la Resolución 20135240051085 del 25 de noviembre de 2013, tomó posesión del cargo mediante el Acta de Posesión 5 Por medio de la Resolución SSPD-20155240005635 de 16 de marzo de 2015. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está viciado de nulidad por los siguientes cargos: Infracción a las normas en que debió fundarse la Resolución SSPD2015524001855 del 7 de mayo de 2015: el artículo 26 del Decreto 2400 de 19686 dispuso que la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción puede darse sin necesidad de motivar la decisión, sin embargo, es necesario que se deje “(…) constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida (…)”, lo cual no sucedió en el presente caso, como quiera que el señor Fredy Martin Mora Ramírez, una vez solicitó la copia de su hoja de vida, evidenció que no reposaba tal requisito, razón por la cual, en su sentir, fue vulnerado el derecho a controvertir la decisión. Desconocimiento del derecho de defensa: el demandante no tuvo oportunidad de controvertir las causales que determinaron el retiro del servicio, lo cual es una garantía para ejercer su derecho de defensa. Infracción a las normas en que debió fundarse, esto por cuanto la modificación del Manual de Funciones y Competencias Laborales debió expedirse con fundamento en un estudio técnico para la transformación de los perfiles exigidos en la planta de personal. Desviación de poder, por cuanto no se pretendió el mejoramiento del servicio ni

la excelencia del servidor público, por cuanto además de que se efectuaron movimientos fraudulentos en la modificación del Manual de Funciones y Competencias Laborales, con la persona que lo remplazó, el señor Carlos Arturo Quintana Astro, quien fue desmejorado el servicio. Por razón de los movimientos presupuestales y de personal de contratistas, la superintendencia también se vio afectada en la prestación del servicio; así, después de analizar el presupuesto de la entidad, a su juicio, a partir del mes de octubre del año 2015, la entidad quedó disminuida y sin suficiente personal contratista de apoyo, necesario para atender el desarrollo de sus funciones, esto ocasionando posibles las mejoras del servicio. 6 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 1.3 Contestación de la demanda.7 La Superintendencia de Servicios Públicos, a través de su apoderado, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Tratándose de empleados que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo por el cual el retiro del servicio no requiere motivación por parte del nominador8 y respecto de esta decisión opera una presunción de legalidad, por lo cual se presume que el buen servicio fue el que inspiraron la desvinculación del funcionario, dicha presunción admite prueba en contrario, pero le corresponderá al servidor público declarado insubsistente desvirtuarla; por ende, el actuar de la entidad demandada se ajustó al ordenamiento jurídico. Esta categoría de empleos ha sido reconocida normativa9 y jurisprudencialmente como aquellos que no tienen ningún fuero de relativa estabilidad, razón por la cual,

puede declarase insubsistente en cualquier momento en que el servicio lo requiera, pues se encuentra cobijado por la facultad del nominador que implica cierto grado de libertad para decidir con que funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados. Respecto a la omisión de la inclusión de las causales no consagradas en la hoja de vida, ello puede llegar a constituir una falta disciplinaria para el funcionario que lo omita, pero este descuido no tiene el carácter sustancial para pretender que el acto de insubsistencia sea nulo, máxime cuando la constancia puede ser dejada con posterioridad al acto de insubsistencia. 7 Visible en folios 484 al 495 del expediente. 8 Conforme a los establecido en el artículo 26 Decreto 24000 de 1968 “(…) El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia (…)” Y el artículo 107 Decreto 1950 de 1973 “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados” 9 Ley 909 de 2004; Decretos 2400 de 1968 y1950 de 1973. Con relación a la renuncia exigida con antelación al retiro del servicio, el Consejo de Estado10 señaló que no constituye una conducta desviada de la administración, por cuanto, insistió, constituye un cargo que debe atender atribuciones de responsabilidad y confianza, por lo mismo, el nominador puede reorganizar el

servicio mediante el cambio de funcionarios. 1.4 La sentencia apelada11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 12 de diciembre de 2018 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por los argumentos que se pasan a exponer: Al ser el cargo que ocupaba el demandante de aquellos que se denominan de libre nombramiento y remoción, habilita al nominador a disponer de su provisión y retiro sin que sea necesaria la motivación del acto administrativo que declare la insubsistencia del cargo, cuyo límite está en que dicha decisión debe ser adecuada al fin de la función administrativa, que es la mejora del servicio. La constancia de los motivos de insubsistencia dentro de la hoja de vida, establecidos en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no afecta la validez del acto administrativo demandado, concretamente, porque es un acto posterior que no hace parte de este, por ende, su ausencia no vicia el acto de retiro; adicionalmente, el Manual de Funciones y Competencias Laborales fue expedido conforme a la necesidad de la entidad de dar cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 1083 de 2015. Por otra parte, se incurre en desviación de poder el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto al contemplado en la ley, sin embargo, en el presente caso, el buen desempeño prestado por el actor no constituye un fuero de inamovilidad y, conforme a la hoja de vida del remplazo del 10 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 23 de febrero de 2011, radicado 170012331000200301412 02, C. P.

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Visible a folios 648 al 667 del expediente. demandante, no se encontró probado una desmejora en el servicio porque este cumplió con los requisitos exigidos por el Manual de Funciones. 1.5El recurso de apelación12. La parte demandante interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo, en razón al quebrantamiento del procedimiento reglamentario para la declaratoria de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción, concretamente, porque si bien el Tribunal concluyó que la motivación en la hoja de vida no integra el acto acusado la declaratoria de insubsistencia debe seguir un procedimiento que, a su juicio, fue quebrantado por la expedición tardía de la constancia aludida. De otro lado, también fue vulnerado el artículo 29 del Decreto 1785 de 201413 en la medida en que era deber de la administración efectuar un estudio técnico que avalara la modificación del Manual Especifico de Funciones y Competencias; en efecto, en el expediente no se evidencia el sustento técnico, jurídico o presupuestal que ameritara el cambio del perfil y de las funciones del cargo de Asesor código 1020 frado 14. Finalmente, si se tiene en cuenta que el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 dispuso que la renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio, no se entiende porqué el nominador le exigió que presentara su dimisión; además, las pruebas que obran en el expediente permites concluir que la Superintendente de

Servicios Públicos Domiciliarios pretendía retirarlo desde noviembre de 2014. 12 Visible en folio 670 a 680 del expediente. 13 “(…) ARTICULO 29. EXPEDICIÓN. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente decreto expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Decreto. Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas. (…)”.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar: Si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular y desviación de poder porque, de un lado, no fueron expresados los motivos en la hoja de vida por las cuales se adoptó su retiro del servicio y, además, porque era necesario efectuar un estudio técnico que permitiera la modificación del Manual Especifico de Funciones y Competencias; y de otro, porque se le exigió la renuncia con antelación a que fuera declarado insubsistente su nombramiento.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del

cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se originó con la expedición de la Constitución Política de 1991, pues en su artículo 370 dispuso que le correspondía al Presidente de la República señalar las políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. En virtud de lo anterior, mediante la Ley 142 de 1994 se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible a fin de garantizar la calidad del buen servicio y asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, entre otros. Para efectos de cumplir con los objetivos propuestos, se dispuso en el artículo 105 ibídem que: “(…) ARTÍCULO 105. PRINCIPIOS Y REGLAS DE REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. De conformidad con lo dispuesto en los numerales 14 y 16 del artículo 189 y el artículo 370 de la Constitución Política, y para los efectos de la debida organización y funcionamiento de la estructura administrativa relacionada con el régimen de Servicios Públicos domiciliarios de que trata esta Ley, el Presidente de la República podrá modificar la estructura de los Ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía, de Comunicaciones, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de las Comisiones de Regulación y de las demás dependencias y entidades de la administración, así como crear, fusionar o

suprimir los empleos a que haya lugar, señalarles sus funciones y fijarles sus dotaciones y emolumentos, de acuerdo con las normas generales adoptadas con fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta, con sujeción a los siguientes principios y reglas generales: 105.1. Debe garantizarse que no existan entidades, organismos o dependencias que ejerzan funciones iguales o incompatibles con lo dispuesto en esta Ley. 105.2. Las modificaciones se harán sobre la base de una evaluación de los costos y gastos de operación, del funcionamiento de sus componentes y de su comparación frente a la ejecución de funciones a través de contrato. 105.3. Se mantendrá una estricta separación entre las funciones de regulación, que se ejercerán a través de las comisiones, y las de control y vigilancia, que se ejercerán por el Superintendente y sus delegados. 105.4. Se podrán establecer oficinas delegadas de la Superintendencia en las ciudades capitales de departamento que se considere conveniente, o autorizar la delegación de algunas funciones en otras autoridades administrativas del orden departamental o municipal, o la celebración de contratos con otras entidades públicas o privadas para el mejor cumplimiento de ellas. 105.5. Al establecer las funciones del Superintendente se distinguirán las relativas a las entidades prestadoras de los servicios públicos de las dirigidas a apoyar y garantizar la participación de los usuarios. 105.6. Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control disciplinario y de gestión de la Procuraduría General de la Nación. (…)”. (Lo subrayado fuera del texto).

Fue así que, por medio del Decreto 548 de 199514 dispuso la estructura orgánica y las funciones de los directivos y señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le correspondería vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad; así mismo, establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deban aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados, entre otros. La anterior normativa fue derogada por el Decreto 990 de 2002 en el sentido en que reestructuró las funciones y fijó la siguiente estructura: “(…) ARTÍCULO 6º-Estructura. La estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la siguiente:

1. Despacho del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios 1.1. Oficina de informática 1.2. Oficina de control interno 1.3. Oficina de control disciplinario interno 1.4. Oficina asesora de jurídica 1.5. Oficina asesora de planeación

2. Despacho del superintendente delegado para acueducto, alcantarillado y aseo 2.1. Dirección técnica de gestión de acueducto y alcantarillado 2.2. Dirección técnica de gestión de aseo 2.3. Dirección de investigaciones de acueducto, alcantarillado y aseo

3. Despacho del superintendente delegado para energía y gas combustible 3.1. Dirección técnica de gestión de energía 3.2. Dirección técnica de gestión de gas combustible 3.3. Dirección de investigaciones de energía y gas combustible 14 “(…) Por el cual se compilan las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se establece su estructura orgánica y se dictan otras disposiciones. (…)”.

(…)”. Por su parte, la Ley 909 de 2004 “(…) por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)” estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…) - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio

implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Asesor del Superintendente o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Fredy Martín Mora Ramírez, es evidente que era el encargado de asesorar a aquél y acompañar al Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible en la definición de políticas, programas, planes y proyectos relacionados con la gestión administrativa del área de vigilancia, control e inspección del sector, de acuerdo con las normas vigentes y los requerimientos internos de la entidad. Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: (i) de la facultad discrecional; (ii) de la renuncia como causal del retiro del servicio; y, (iii) del caso en concreto. (i) Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Dentro de este marco, surgió la expedición de la Ley 909 de 200415 la cual reguló el sistema de empleo público calificando como empleos públicos que hacen parte de la función pública los empleos de carrera, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y empleos temporales, los cuales son objeto de la mencionada ley. En cuanto a la clasificación de los empleos el artículo 5 estipuló: “(…) ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 15 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan

asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (…)” Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos fue prevista una excepción al sistema de carrera administrativa para poder desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional sin necesidad de haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, toda vez, que el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de orientación y dirección institucional. Vale la pena destacar que el nominador tiene permitido disponer libremente sobre estos empleos en su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevaron a adoptar una u otra decisión. En otras palabras, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que

ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” De acuerdo con la norma, en los actos de nombramiento y remoción, como lo es la declaratoria de insubsistencia, prevalece la discrecionalidad como un derecho que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados, que equivale a la satisfacción del interés general. En concordancia con ello, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa16.

En igual sentido, la Sección ha sostenido17 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia 16 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Referencia: expediente T-3.215.182 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez. al ser inmotivado supone la existencia de una razón con miras al mejoramiento del servicio.

Así está previsto en el artículo 44 de la Ley 1437 de 201118 en el cual estableció que en la medida en que el contenido de una decisión sea discrecional debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa, por lo anterior, debe existir una razón para adoptar la decisión fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, que supone un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 196819 estableció: “(…) Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado