CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03454-01(4673-18)

INSUBSISTENCIA - Desviación de poder / DESVIACIÓN DE PODER - Implica llevar al juzgador a la convicción de que quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - El acto administrativo de insubsistencia no requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER - No probada / FUERO DE ESTABILIDAD REFORZADA - No vulnerado / PATOLOGÍA MÉDICA - No reportada Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.» Ninguna prueba se allegó al proceso que permita determinar, con grado de

certeza, la configuración del vicio de desviación de poder que supuestamente permeó la decisión de insubsistencia que acá se cuestiona, sino que al contrario, las probanzas recaudadas dan cuenta que se ejerció la facultad discrecional frente a un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que se hayan configurado móviles políticos o se haya producido el desmejoramiento del servicio. Que en este caso no se configuró el vicio de violación directa de la Constitución por desconocimiento de un fuero de estabilidad reforzada a favor del demandante toda vez que, pese a su condición de empleo de libre nombramiento y remoción no puso en conocimiento de su empleador que se encontraba afectado por una patología que determinara su continuación con el servicio médico a cargo del nominador. Tampoco se demostró que su desvinculación obedeció a su estado de salud sino al mejoramiento del servicio que se presume al remover empleos de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03454-01(4673-18)

Actor: HÉCTOR OSVALDO GALINDO ÁVILA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - GOBERNACIÓN DE

CUNDINAMARCA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

CARGO DEL LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. DESVIACIÓN DE PODER - SOLICITUD DE RENUNCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F1, negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2. El señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila, actuando en su propio nombre3 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Departamento de Cundinamarca - Gobernación Departamental de Cundinamarca, con el fin de que se acceda a las siguientes

declaraciones y condenas: 2.1.1. Pretensiones

3. El demandante solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos

administrativos: (i) Resolución 0252 de 29 de enero de 2016, suscrita por la secretaria de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, 1 Con ponencia de la magistrada Patricia Salamanca Gallo. 2 Folios 156 a 170.

3 Abogado portador de la tarjeta profesional 135.940 del Consejo Superior de la Judicatura. código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca. (ii) Resolución 0748 de 18 de marzo de 2016 dictada por la secretaria de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 0252 de 29 de enero de 2016, confirmándola. (iii) «[D]e la resolución por medio de la cual se haya nombrado funcionario en mi reemplazo, si fue que se hizo»4.

4. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Departamento de Cundinamarca - Gobernación Departamental, reintegrarlo al cargo que desempeñaba en iguales condiciones de trabajo a las del momento de la desvinculación o en otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad para todos los efectos legales.

5. Igualmente pretendió que se condene a la entidad demandada al pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo de desvinculación, debidamente actualizado de acuerdo con el IPC.

6. Finalmente solicitó ordenar el pago de intereses comerciales y moratorios hasta que se efectúe el pago y que se cumplimiento de la sentencia condenatoria en los términos del «CCA». 2.1.2. Fundamentos fácticos

7. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan las

pretensiones son los siguientes:

8. A través de la Resolución 0669 de 24 de junio de 2015, se nombró al señor Héctor Osvaldo Galindo Ávila en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, para el cual tomó posesión el 14 de julio de 2015 4 Folio 4. según consta en el acta de posesión 0345 de la misma fecha.

9. Mediante Resolución 0252 de 29 de enero de 2016 suscrita por la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Galindo Ávila en el cargo mencionado, sin esgrimir ningún tipo de motivación. Contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de reposición que fue resuelto de forma negativa.

10. Según lo relató, su hoja de vida demostró el cumplimiento de sus deberes y funciones que le imponía su cargo y por ende no existía ninguna justificación para la decisión que adoptó la entidad.

11. La declaratoria de insubsistencia se produjo con el fin de cumplir compromisos políticos de la reciente campaña electoral por la que fue electo el gobernador.

12. El demandante cumplió sus funciones a cabalidad, por lo que su retiro no obedeció al mejoramiento del servicio, toda vez que no se nombró a su reemplazo hasta dos meses después de su desvinculación, lo que generó que no se pudiera llevar a cabo ningún proceso de contratación.

13. Igualmente, no se nombró de forma inmediata a algún funcionario que, con

igual o superior formación, capacitación y experiencia en el manejo del derecho, sino que para el nominador lo importante era cumplir con el nombramiento en los cargos ofrecidos en campaña.

14. Desde el empalme por cambio de administración «a los Asesores como Directores nos empezaron a persuadir para que renunciáramos, tanto que en reuniones que hacíamos nos preguntaban que si ya habíamos renunciado y que los que no lo hubiéramos hecho resultaríamos perjudicados, pues nos declararían insubsistentes, tal como sucedió»5.

15. Según la demanda, los compañeros del demandante6 renunciaron salvo él, razón por la cual, a través de correo electrónico institucional se le citó por parte de la secretaria de la Función Pública el 29 de enero de 2016 a las 10.30 a.m. a una reunión donde la citada funcionaria le solicitó que renunciara, pero el demandante 5 Folio 3. 6 Hizo referencia a los señores Sandra Viviana Corredor Hernández, Arnulfo Gutiérrez Camargo, Nohora Rocío Silva Martínez, Darley Velásquez Cubillos, Cesar Edwin Gaviria, entre otros. se negó porque «me encontraba y me encuentro enfermo». Empero se le indicó que ese empleo «estaba ya pedido» y por tanto, mencionada secretaria le indicó que tenía que declararlo insubsistente, como en efecto ocurrió unas horas más tarde, pese a que manifestó que padecía graves afecciones de salud.

16. Finalmente indicó que dicha actuación le produjo una grave afectación de orden sicológico por cuanto se puso en tela de juicio su idoneidad laboral e

integridad profesional. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

17. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2.°, 6.°, 25, 29 y 125 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 242 de 1995.

18. Los cargos endilgados contra los actos acusados se formularon de forma generalizada y poco específica, por lo que, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia se sintetizan de la siguiente manera:

19. Se desconocieron las disposiciones constitucionales en cita, por cuanto se ignoraron las obligaciones en ellas contenidas, referente a dar prelación al trabajo como derecho fundamental del administrado y los empleados tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública y, en este sentido, la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales.

20. Explicó que la norma constitucional en su artículo 2.° señala como fines esenciales del Estado, entre otros, garantizar la participación de los asociados en la vida económica de la Nación por medio del acto administrativo acusado no se puede apreciar que se está garantizando este fin constitucional, toda vez que no se protegió su derecho al trabajo.

21. En consideración del accionante el acto demandado «reviste una flagrante extralimitación en las funciones de la Administración Pública pues se realizó con desviación de poder del nominador».

22. A lo anterior, adicionó que gozaba de «[…] inamovibilidad relativa, por no

existir motivos de buen servicio para mi retiro […]» la discrecionalidad de la administración era limitada inequívocamente; y para poder prescindir de mi servidor público tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones. Valga decir, el ente administrativo tenía que someterse a los procedimientos determinados en la ley; y como culminación de ellos, expedir el acto una vez demandara de mi un mejor servicio; proceder que no acató el órgano estatal, vulnerando, por consiguiente, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental».

23. Luego de lo anterior, sostuvo que al expedirse el acto administrativo cuestionado se desconoció el equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración toda vez que se declaró insubsistente el nombramiento de un empleado «dejando de lado esa prerrogativa legal, y el órgano administrativo en su política equivocada de manejo de personal desatendió arbitrariamente las virtudes, talentos e idoneidad del demandante, sin acatar los procedimientos legales estatuidos, como fines sociales, para prescindir de su servicio». Además, el Consejo de Estado ha señalado que la facultad discrecional no es absoluta, sino que va encaminada al logro del buen servicio público.

24. Adicionalmente en los hechos de la demanda indicó que su «destitución» se produjo pese a que manifestó que se encontraba enfermo. 2.2. Contestación de la demanda7

25. El Departamento de Cundinamarca, contestó la demanda a través de apoderada, oponiéndose a las pretensiones formuladas por el señor Galindo Ávila.

26. Para esto explicó que, una de las excepciones frente a la exigencia de la motivación de los actos administrativos de retiro de los funcionarios públicos es frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, donde la declaratoria de insubsistencia responde a la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados quienes tienen una estabilidad

débil frente a quienes ocupan cargos en carrera administrativa. 7 Folios 82 y s.s.

27. En este caso, a través del Decreto 056 de 2013 estableció la planta global de empleos del sector central de la Administración Pública Departamental y por la Resolución 0195 de 2013 fueron distribuidos los empleos de la planta establecida; según ellos, dada la naturaleza del empleo de asesor, código 105, grado 09, dependiente del despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, se determinó que era un cargo de libre nombramiento y remoción.

28. Según lo indicó, a través de Resolución 0669 de 24 de junio de 2015 el accionante fue nombrado con carácter ordinario, en el empleo de asesor, código 105, grado 09 del despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico, por lo no hay duda en que se trató de un empleado de libre nombramiento y remoción.

29. Para la apoderada, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional, señalando que pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la

eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicarlas en el acto administrativo por medio del cual, haciendo uso de la facultad discrecional, declara la insubsistencia.

30. Formuló la excepción de «legalidad de la Resolución No. 0252 del 29 de enero de 2016 por la cual se declaró insubsistente el cargo desempeñado por el actor y de la resolución No. 0748 del 18 de marzo de 2016 por la cual se confirmó la decisión de declaratoria de insubsistencia.». 2.3. Audiencia inicial8

31. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F llevó a cabo la audiencia inicial el 28 de julio de 2017, y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Se contrae a determinar si la declaratoria de la insubsistencia del actor en el empleo de Asesor 105 - 09 del Despacho de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, se ajusta a derecho, para lo cual se deberá establecer si el acto por medio del cual fue desvinculado se encuentra viciado por alguna causal de 8 Folios 122 y s.s. nulidad». 2.4. Sentencia de primera instancia9

32. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2018 denegó las pretensiones formuladas por el señor Galindo Ávila y se abstuvo de condenarlo en costas, con

sustento en las siguientes consideraciones:

33. Para abordar el fondo del asunto se refirió al marco jurídico de la estabilidad laboral reforzada por el estado de salud y con ello a las sentencias de la Corte Constitucional T320 de 2016, T - 1040 de 2001 y T - 417 de 2010 y, a partir de ellas y del análisis de las pruebas concluyó que no advertía que el señor Galindo Ávila se encontrara en una condición de debilidad manifiesta o vulnerabilidad que ameritara una estabilidad laboral reforzada pues si bien presentó patologías desde el año 2003, como son, fractura de radio y cúbito derecho, varicocele izquierdo, bronco neumonía, hepatitis A, cervicalgia así como sospecha de «sahos»; no obstante, según la historia clínica tales patologías no permitían catalogarlo como una persona con discapacidad o con una disminución psico-física o sensorial relevante que generaran una afectación grave a su estado de salud y que le impidieran el desempeño de sus labores en condiciones regulares tal como lo había señalado la Corte Constitucional para tener derecho a permanecer en el empleo; por tanto, su condición de salud no era un eximente del ejercicio de la facultad discrecional que de la que goza el nominador para conformar su equipo de trabajo.

34. Adicionalmente explicó que no compartía la tesis del actor según la cual se debía reconocer la estabilidad laboral reforzada de personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción; esto porque a la luz del artículo 125 constitucional y el artículo 1.° de la Ley 909 de 2004 la confianza es un criterio

relevante para establecerse un cargo de libre nombramiento o remoción y especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional asistenciales o de apoyo sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el mismo. 9 Folios 347 a 370.

35. Tampoco encontró configurada la desviación de poder al estimar que la facultad discrecional se torna más amplia frente a casos que exigen especial confianza lo cual significa que, en un caso como el del demandante, el gobernador de Cundinamarca podía hacer uso de la discreción para disponer su retiro y vincular al funcionario de confianza.

36. Se refirió a los testimonios de Yolima Mora Salinas, Marley Romero Flechas, Darley Velázquez Cubillos y Yadir Harley Valenzuela Leal, de los cuales estimó que se basaron en manifestaciones subjetivas acerca de la insubsistencia y además en los casos en que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la existencia de una filiación política sino que deben existir otros elementos de prueba que permitan concluir que el nominador tuvo la intención injusta de retirar a aquellos funcionarios que supuestamente no hicieron parte del partido de la campaña política.

37. De acuerdo con ello, estimó que al presentarse el cambio de mandatario éste podría conformar su equipo de trabajo con quien ejecutará el programa político lo que constituye una justificación objetiva para la remoción de los funcionarios por personas de su entera confianza y que compartan su ideario político; además no está probado que el retiro del actor se produjo en razón a su filiación política.

38. No encontró probado el desmejoramiento en el servicio por el nombramiento del reemplazo del accionante, lo cual extrajo del examen del manual de funciones, así como los requisitos acreditados para el desempeño del cargo; por tanto, según la hoja de vida del demandante, así como de la señora Paola Cecilia Rovira, estimó que ella cumplía con las condiciones necesarias para ocupar el empleo en que venía laborando el actor. Además, que el acto de nombramiento de un servidor es autónomo del acto de retiro del servicio de un empleado, por lo que en este caso lo que debe probarse es que quien reemplaza no cumplió los requisitos mínimos del cargo, lo cual no sucedió en el presente caso.

39. Así mismo estimó que no se encontró que se hayan desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que le asistía para desvincularlo del empleo de libre nombramiento y remoción siendo insuficiente la demostración del buen desempeño de las funciones para que se configure el vicio de desviación de poder.

40. Finalmente en cuanto a la grabación de audio de la conversación que sostuvo el demandante con la secretaria de la Función Pública, resaltó que la citada funcionaria en audiencia de pruebas llevada a cabo el 22 de septiembre de 2017, ella asintió frente a que si se trataba de su voz, sin embargo explicó que para verificar si esa solicitud de renuncia era causal de nulidad del acto de subsistencia se refirió a la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante, razón por lo cual estimó que el hecho de haberse solicitado la renuncia con anterioridad a la

expedición de la consistencia no afectaba la actuación de la administración pues no ha demostrado un ánimo viciado de la búsqueda del mejoramiento del servicio. 2.5. El recurso de apelación

41. El demandante10 formuló recurso de apelación con base en los siguientes

argumentos:

42. Frente a la estabilidad laboral reforzada por el estado de salud, explicó que el Tribunal dejó de analizar en su integridad la historia clínica toda vez que no tuvo en cuenta que padece apnea del sueño que le ocasiona una «aumento de riesgo» de enfermedades tales como la hipertensión arterial, enfermedades cardiovasculares, cardiopatía isquémica y accidentes cerebrovasculares por «lo que debía ser formulado con una máscara para dormir, lo cual no ha sido posible».

43. Asimismo, al momento de la declaratoria de insubsistencia padecía afecciones tales como la existencia de una masa en uno de sus riñones, la cual estaba pendiente de cirugía por lesión y además padecía hidrocele, aumento de reflujo por hernia hiatal, una hernia umbilical y tres hernias discales; además le debían extirpar la vesícula y actualmente padece otras afecciones que sí lo sitúan en una condición de debilidad manifiesta al padecer apnea del sueño y «muchas afecciones de salud».

44. No se tuvo en cuenta que puso en conocimiento del nominador, por medio de la Secretaría de la función pública, su estado de salud, pero que poco le importó a la entidad nominadora, ya que se procedió a su insubsistencia sin indagar su estado de salud, toda vez que el único interés era entregar el cargo a quien si

hubiese participado en la campaña electoral del nominador. 10 Folios 308 y s.s.

45. Se refirió a que la confianza solo existe entre el nominador y su secretario, pero no con el asesor del secretario y que el demandante se encontraba en un tercer renglón de mando por lo cual no requería de la confianza del nominador y que el libre nombramiento y remoción es solamente una forma de «contratación».

46. Al contrario, en su consideración las personas nombradas en libre nombramiento y remoción gozaban de estabilidad laboral reforzada, pero en su caso, el acto de insubsistencia se trata de una retaliación por parte de la administración al negarse a renunciar.

47. En cuanto a la desviación de poder explicó que dentro del expediente obran pruebas que demuestran que la funcionaria que lo reemplazó fue nombrada 10 días después dejando el servicio público sin funcionario lo cual de entrada implica desmejora del servicio y quien lo reemplazó era una profesional en administración de empresas y tenía una especialización pero para desarrollar el cargo se necesitaba ser abogado por las labores de orden jurídico establecidas en el manual de funciones y requisitos que tenían que ver con contratación estatal, contestación de tutelas y representación judicial del Departamento, lo cual no pudo asumir la señora que lo reemplazó y de ello dan cuenta los testimonios de

Marlene Romero, Darley Velázquez y Jadier Valenzuela.

48. No se cumplieron las metas de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico respecto del plan de desarrollo 2012-2016 sobre calidad de vida, las cuales a la fecha de su retiro estaban en un 93.6% de cumplimiento, sin que

posteriormente se haya presentado progreso alguno lo que se suma a lo señalado por el testigo Darley Velásquez quien afirmó que después de su salida no se hacía nada porque el accionante era quien «tenía las riendas de la secretaría como jurídico» y no había otro asesor que prestara dicha asesoría especializada en la entidad, por lo que se afectó el proceso de contratación.

49. Que en la grabación magnetofónica se evidenció que fue citado por la secretaría de la Función Pública para presionarlo en la presentación de la renuncia y además, el Tribunal no alcanzó a analizar que las calidades de quien lo reemplazó no se ajustaban a las establecidas en el manual de funciones y sólo realizaba supervisión de contratos.

50. Además, la entidad señaló que contrató a un profesional en derecho en junio de 2016 lo cual no ocurrió.

51. En cuanto a los fines políticos explicó que los testigos dieron cuenta de las presiones que se produjeron en quienes no participaron en la campaña política del nominador y que se necesitaban esos cargos para cumplir con los compromisos políticos adquiridos. 2.6. Alegatos de conclusión 2.6.1. La apoderada de la parte demandada11 reiteró los argumentos expresados en la contestación de la demanda y agregó que de los testimonios de los señores Marlen Romero Flechas, Darley Velásquez Cubillo y Jadir Harley Valenzuela Leal, se extrae que el accionante cumplía funciones propias de asesor de la Secretaría de Competitividad y no puede escudarse en el buen servicio prestado para su inamovilidad toda vez que es una obligación que le corresponde cumplir a todo

servidor público en Colombia, así mismo del informe rendido por el gobernador Jorge Rey se advierte que el cargo que desempeñó el señor Galindo Ávila como asesor era de libre nombramiento y remoción y fue declarado como insubsistente aplicando uno de los mecanismos dispuestos en la Ley 909 de 2004, artículo 41 como es la declaratoria de insubsistencia, la cual no originó que la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de Cundinamarca no haya alcanzado las metas fijadas tanto en el plan de desarrollo departamental «calidad de vida 20122016» como en el plan de desarrollo de Cundinamarca «Unidos Podemos Más 2016-2020», toda vez que el avance consolidado como entidad fue del 93.6% y para lo corrido del plan de desarrollo de Cundinamarca «Unidos Podemos 20162020» registraba un avance del 100%.

52. En cuanto a la hoja de vida e historia clínica del accionante, dijo que para la fecha de desvinculación no padecía ninguna enfermedad grave ni una pérdida de la capacidad laboral que lo pusiera en un estado de indefensión que le impidiera ejercer una actividad laboral, profesional y/o económica, lo que se evidencia en que está litigando en causa propia y además no aportó pruebas de sus graves quebrantos de salud. 11 Ff. 347 y s.s.

53. Además del cotejo de voz de la señora Yolima Mora Salinas se tiene que la petición de renuncia por parte de la secretaria de la Función Pública no fue violatoria de la ley pues dada la discrecionalidad para mantener en el cargo a este tipo de servidores, la solicitud no tuvo la intención de vulnerar el ordenamiento

jurídico, sino darle la oportunidad al demandante de darle una salida decorosa de la entidad. Así mismo de la declaración de la misma funcionaria y demás pruebas allegadas al expediente no se advierte la incursión en alguno de los cargos de nulidad esgrimidos en la demanda. 2.6.2. La parte demandante12 insistió en los argumentos del recurso de apelación y particularmente subrayó que el señor Galindo Ávila proyectó la ejecución de sus responsabilidades de acuerdo con el manual de funciones que está diseñado para el cargo de abogado y que su reemplazo ostentaba el cargo de administradora de empresas por lo que la Secretaría no pudo adelantar el proceso de contratación que realizaba el demandante. Igualmente insistió en la valoración de su historia clínica y en las presiones sobre la presentación de la renuncia al cargo como motivo de desviación de poder para nombrar a las personas que apoyaron la campaña del nominador. 2.6.3. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

54. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

55. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32814 del Código General del 12 Folios 419 a 429. 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, que en este caso es el demandante y que se encuentran referidos frente al cargo de desviación de poder y violación directa de la Constitución por el desconocimiento de un presunto fuero de estabilidad laboral reforzada en atención a su estado de salud. 3.3. Problemas jurídicos

56. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la parte accionante, le corresponde a la Sala determinar si ¿las Resoluciones 0252 de 29 de enero de 2016 y 0748 de 18 de marzo del mismo año, suscritas por la secretaria de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la

Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gobernación de Cundinamarca, se encuentran afectadas de desviación de poder? y, si ¿los actos demandados incurrieron en violación directa de la Constitución por el desconocimiento de un presunto fuero de estabilidad reforzada del demandante? 3.3. Primer problema jurídico. ¿Las Resoluciones 0252 de 29 de enero de 2016 y 0748 de 18 de marzo del mismo año, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 09, dependiente de la Secretaría de Competitividad y Desarrollo Económico de la Gob