CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03497-01(4139-17)-2018

EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA – Causales

[S]olo puede declararse probada la excepción previa de «inepta demanda», cuando esta no cumple cualquiera de los requisitos formales consagrados en los artículos 162 y 166 del CPACA, o en el evento en que exista indebida acumulación de pretensiones. De esta manera, el juez de lo Contencioso Administrativo únicamente puede estudiar y declarar probada esta excepción cuando se configure alguno de estos supuestos. Las demás situaciones que se presenten deben ser examinadas de acuerdo con las otras excepciones previstas en el artículo 100 del CGP. […] [R]azón esbozada por el Tribunal para declarar probada la excepción de inepta demanda no encaja dentro de los supuestos que esta exige para su configuración, en tanto que no hizo alusión alguna a los requisitos formales de la demanda o a la acumulación indebida de pretensiones. Por ende, no era técnicamente correcto aducir en la providencia apelada que esta se probó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03497-01(4139-17)

Actor: MARY LUZ RUIZ DE PINTO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E durante la audiencia inicial celebrada el día 27 de septiembre de 2017, a través de la cual se declaró probada la excepción de «ineptitud de la demanda», dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones1 1 Folios 40 y 41.

La señora Mary Luz Ruiz de Pinto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución 1971 el 23 de diciembre de 2015, proferida por la Secretaría de Educación de Facatativá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial en cuantía de $18.020.559 a favor de la demandante. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar a la entidad demandada lo siguiente: i) reconocer y pagar la cesantía parcial concedida en la Resolución 1971 de 2015 de manera retroactiva a partir del 1 de febrero de 1990, teniendo en cuenta el último salario devengado y la totalidad de los factores salariales previstos en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, ii) declarar que la liquidación de las cesantías futuras deberán realizarse de manera retroactiva y conforme las normas enunciadas, iii) ordenar el pago de las diferencias que resulten entre los valores cancelados y el resultante

por concepto de la cesantía parcial retroactiva, iv) indexar y reconocer los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, v) condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en la audiencia inicial celebrada el día 27 de septiembre de 20172 declaró probada la excepción de inepta demanda y terminado el proceso. El a quo explicó que en el sub lite a la señora Mary Luz Ruíz de Pinto por medio de la Resolución 2258 del 3 de octubre de 2007 se le reconoció la suma de $10.007.753 por concepto de cesantías parciales en su condición de docente activa vinculada desde el 1.º de junio de 1995 y; que ahora pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución 1971 del 23 de diciembre de 2015 que le concedió las cesantías parciales en cuantía de $18.020.559, para reparación y ampliación de vivienda con el régimen anualizado. En tal sentido determinó que al pretender el pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad, debió demandar la Resolución 2258 de 2007, por ser el acto 2 Folios 145 a 147. administrativo que inicialmente le otorgó las cesantías parciales y el que le informó sobre el régimen anualizado utilizado para liquidar su prestación, razón por la cual se configuró la ineptitud de la demanda, por encontrarse su inconformidad relacionada con un acto administrativo distinto al acusado.

El Tribunal destacó que en los asuntos en los cuales se pretenda la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que reconocieron cesantías con un régimen diferente al aplicable, se debe atacar el acto de reconocimiento inicial con el cual el asociado adquiere plena certeza del régimen aplicable a su caso y no los pronunciamientos posteriores a la ejecutoria de este. 1.3. Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión referida3. Aceptó que mediante la Resolución 2258 del 3 de octubre de 2007 se le reconoció a la señora Mary Luz Ruiz de Pinto el pago de unas cesantías parciales y que la actora no realizó ninguna reclamación contra esa decisión. En seguida manifestó que interpone el recurso porque los docentes solicitan el pago de su cesantías cada tres años y que en el presente caso la entidad le otorgó el derecho nuevamente mediante Resolución 1971 del 23 de diciembre de 2015 bajo el régimen anualizado pese a que el aplicable es el retroactivo, razón por la que decidió demandar este acto. Bajo estos supuestos, aseguró que no comparte la decisión del Tribunal de declarar la ineptitud de la demanda, pues tanto la resolución enjuiciada como la demanda cumplen con los requisitos legales para su estudio, aclarando que no se demandó la Resolución 2258 del 3 de octubre de 2007, por cuanto ya había operado el fenómeno de la caducidad sobre esta.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 3 Folio 146 reverso. Del minuto 11:43” al 14:02” la apoderada de la demandante argumentó el

recurso de apelación. Audiencia inicial grabada en cede visible en el folio 144. 2.1.1. Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, se deben hacer las siguientes precisiones: El artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone los criterios por los cuales los jueces y magistrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben expedir las providencias: Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […] A su vez, los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem, establecen: Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (Negrita fuera del texto) De acuerdo con las normas trascritas, las decisiones que den por terminado el

proceso, cuando se trate de jueces colegiados, deberán proferirse por la salas de decisión de los tribunales administrativos, no obstante, en el presente asunto se incumplieron las mencionadas disposiciones, pues al entrar a estudiar la providencia apelada que declaró probada la excepción y decidió terminar el proceso, esta fue proferida por el magistrado sustanciador. Sin embargo, con el fin de aplicar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo procesal, la Sala estima que la nulidad mencionada se encuentra convalidada y saneada, pues si bien la providencia fue proferida por un juez unitario, la actuación cumplió su finalidad4, y como este escollo no fue objetado por las partes, se aceptó la forma en la que fue decidida. 2.1.2. De igual manera, la Sala precisa que, de conformidad con el ordinal 5.° del artículo 100 del CGP, solo puede declararse probada la excepción previa de «inepta demanda», cuando esta no cumple cualquiera de los requisitos formales consagrados en los artículo 162 y 166 del CPACA, o en el evento en que exista indebida acumulación de pretensiones. 4 Tener en cuenta el numeral 4.º del artículo 136 del Código General del Proceso De esta manera, el juez de lo Contencioso Administrativo únicamente puede estudiar y declarar probada esta excepción cuando se configure alguno de estos supuestos. Las demás situaciones que se presenten deben ser examinadas de acuerdo con las otras excepciones previstas en el artículo 100 del CGP5. En el presente caso, el a quo declaró probada la excepción de inepta demanda al

encontrar que el acto demandable era la Resolución 2258 del 3 de octubre de 2007, puesto que fue la que inicialmente reconoció a la señora Mary Luz Ruiz de Pinto el pago de unas cesantías parciales y la que le informó sobre el régimen anualizado utilizado para liquidar su prestación. La Sala concluye de lo anterior, que la razón esbozada por el Tribunal para declarar probada la excepción de inepta demanda no encaja dentro de los supuestos que esta exige para su configuración, en tanto que no hizo alusión alguna a los requisitos formales de la demanda o a la acumulación indebida de pretensiones. Por ende, no era técnicamente correcto aducir en la providencia apelada que esta se probó. Ahora, pese a lo expuesto, y en aras de garantizar el derecho a acceder a la administración de justicia, la Sala analizará el presente caso, empero con un enfoque dirigido a estudiar cuál acto administrativo fue el que definió la situación jurídica de la señora Mary Luz Ruiz de Pinto y debió ser demandado.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer en el sub examine si el acto administrativo demandado definió la situación jurídica de la demandante y si es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3.1. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una 5Esta ha sido la posición de la Sala en casos similares. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 250002342000201403722 01. Número interno: 2036-2016. Actor: Luis Eduardo Delgado Lozano.

Demandado: Unida Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de

Protección Social – UGPP-. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C. 26 de 2018. autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen efectos jurídicos. En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional, en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad6, hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: Han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración7. ii) Los actos definitivos: De conformidad con el artículo 43 del CPACA «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación». Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. iii) Los actos administrativos de ejecución, por su parte son aquellos que se limitan

a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. 3.2. De la naturaleza del auxilio de cesantías 6 José Antonio García – Trevijano Fos. Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final. De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 7 Ibídem Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante. En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos régimen para la liquidación y pago de estas, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto

1160 de 1947. Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, disponiendo que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, precisó que mientras la relación legal y reglamentaria del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador. Al respecto se indicó8: En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener

el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Expediente: 1174-2012, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral y se efectúa el pago de la totalidad de la prestación9. Este carácter periódico de las cesantías en las circunstancias anotadas, trae como consecuencia que: i) puedan demandarse los actos de reconocimiento en cualquier tiempo mientras no finalice el vínculo laboral10 y, ii) en vigencia de este es dable discutir nuevamente el régimen aplicable al auxilio de cesantías. Esta última consideración fue adoptada por la Corporación en el que se abordó específicamente este tema en los siguientes términos11:

24. Conforme lo anterior, habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral y en esa medida subsiste la obligación del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías, resulta procedente que reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería, en el caso

concreto, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.

25. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto del régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control judicial, motivo por el cual, habrá de revocarse el auto apelado.

Así las cosas, en vigencia del vínculo legal y reglamentario del servidor público, este puede reclamar de la administración el cambio del régimen que se le aplica para la liquidación de sus cesantías sin que pueda exigírsele demandar los actos 9 Sobre el particular se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001 23 33 000 2014 00498 01 (3751-2014), consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. En esta se dijo « Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también

concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23-31-000-2010-01920-01(3295-14). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Providencia del 26 de julio de 2018. Radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18). Actor: Bernardo Antonio Guevara Orjuela. Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional. administrativos que las hubiesen liquidado parcialmente, ello en consideración al carácter periódico de a prestación y a que subsiste la obligación del empleador de seguir efectuando el pago de esta. 3.3. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en la audiencia inicial celebrada el día 27 de septiembre de 201712 declaró probada la excepción de inepta demanda y terminado el proceso, por considerar que en el sub examine la actora debió demandar la Resolución 2258 del 3 de octubre de

2007, que le reconoció inicialmente unas cesantías parciales, pues con ella conoció el régimen bajo el cual se le liquidó la prestación. Por su lado, la apoderada de la parte demandante en el recurso de apelación alegó que, no obstante el reconocimiento parcial existente en la resolución enunciada, en el presente caso la entidad, aunque le otorgó el derecho nuevamente mediante Resolución 1971 de 2015, le aplicó el régimen anualizado pese a que el correspondiente era el retroactivo. Pues bien en el presente proceso se encuentra probado lo siguiente: - Mediante Resolución 2258 del 3 de octubre de 2007 13, expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, se le reconoció a la demandante la suma de $10.007.753 por concepto de cesantías parciales. - Por medio de la Resolución 1971 el 23 de diciembre de 2015 , proferida por la 14 Secretaría de Educación de Facatativá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de nuevo se concedió y ordenó el pago de una cesantía parcial en cuantía de $18.020.559 en favor de la señora Ruíz de Pinto. Contra dicho acto solo procedía el recurso de reposición. - El día 29 de julio de 2016 15, la señora Ruiz de Pinto, mediante apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1971 de 2015, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías 12 Folios 145 a 147. 13 Folios 123 a 125 14 Folios 3 a 7 15 Folios 40 a 64 parciales en esta concedidas y las que a futuro se causen, de acuerdo con el

régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. - De conformidad con la Resolución 1108 del 19 de agosto de 2016 , notificada el 16 día 29 de igual mes y año por medio de la cual se le reconoció una pensión ordinaria de jubilación, la demandante a la fecha de su expedición se encontraba con el vínculo laboral vigente. - La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada el día 29 de julio de 201617, es decir, con anterioridad a que la señora Ruíz de Pinto se le concediera la prestación aludida. De lo anterior la Sala puede concluir que no obstante ser cierto que a la demandante se le reconoció y pagó una liquidación parcial de sus cesantías a través de la Resolución 2258 del 3 de octubre de 2007 y, que con posterioridad la entidad otorgó igual prestación mediante la Resolución 1971 el 23 de diciembre de 2015, ello no quiere decir que se debió demandar el primero de los actos enjuiciados puesto que: i) Las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se reconozca y pague las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 1971 de 2015 y las que a futuro se causen de acuerdo con el régimen retroactivo previsto en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, es decir, no se discute el reconocimiento hecho con anterioridad en el acto administrativo del año 2007.

1. Cuando la señora Ruíz de Pinto solicitó el segundo pago parcial de las cesantías otorgado en la resolución demandada y, al instaurar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la vinculación legal y reglamentaria con la entidad estaba vigente, luego la prestación social tenía la calidad de periódica. Por ende, sí podía discutir el régimen que le era aplicable en cualquier tiempo, de suerte que el acto administrativo que le resolvió tal situación adquirió la calidad de definitivo y en consecuencia, podía ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 16 Folio 3 el cuaderno administrativo 17 Folio 64.

En esa medida, la Sala encuentra que la Resolución 1971 de 2015 sí es el acto que debió demandarse, toda vez que lo pretendido por la actora es la aplicación del régimen retroactivo sobre la liquidación de las cesantías en él contenida y las que a futuro se generen. Así las cosas, la Sala revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en la audiencia inicial celebrada el día 27 de septiembre de 2017 y en su lugar se ordenará seguir adelante con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, Resuelve Revocar la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en la audiencia inicial celebrada el día 27 de septiembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia. En consecuencia, se ordena al a quo continuar el trámite de este. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA

HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

YSB/GRA