CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03639-01(4686-17)-2018

RECHAZA DEMANDA - Actos demandados no son susceptibles de control

judicial / ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE SER

DEMANDADOS ANTE LA JURISDICCION - Clasificación / AUXILIO DE CESANTIAS - Naturaleza jurídica / AUXILIO DE CESANTIAS - Mientras subsista el vínculo laboral tendrá condición de presentación periódica / SOLICITUD DE CAMBIO DE REGIMEN DE CESANTIAS - Actuación que presta el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA - Revoca La jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación.

La demandante en sede administrativa y jurisdiccional puso de presente su interés en obtener el cambio de régimen del auxilio de cesantías con el fin de que fueran reconocidas, liquidadas y pagadas con retroactividad. La administración hizo un pronunciamiento expreso frente a la anterior reclamación, concluyendo que el derecho prestacional se regía por el régimen anualizado y no por el retroactivo como lo pretendía la interesada y, por lo tanto, «no se puede acceder a su solicitud por cuanto las cesantías se liquidaron conforme a la ley». La interesada podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; ii) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; iii) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho. La vigencia del vínculo laboral de la actora con la administración le confería la connotación de periódica a la prestación sobre la cual versó su reclamación laboral, razón por la que resultaba acertado demandar el acto administrativo que resolviera esta petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03639-01(4686-17)

Actor: VILMA ESPERANZA GUERRERO MARTINEZ

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 21 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Vilma Esperanza Guerrero Martínez, por considerar que el acto demandado carece de control judicial.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda.

La señora Vilma Esperanza Guerrero Martínez, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del Oficio S-2015-128665 de 18 de septiembre de 2015, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al amparo del régimen retroactivo. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) liquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen retroactivo establecido en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, reconociendo un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional; ii) actualizar el valor de las condenas con base

en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios que se causen con posterioridad a su ejecutoria, en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) pagar la condena en costas y agencias en derecho. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante auto de 21 de julio de 20171, rechazó la demanda interpuesta por la señora Vilma Esperanza Guerrero Martínez, argumentando que el acto demandado carece de control judicial, por cuanto: i) Únicamente pueden considerarse como actos administrativos definitivos aquellas resoluciones que reconocen cesantías parciales o definitivas o los que, de oficio, liquidan anualmente esta prestación. ii) No cualquier solicitud ante la administración da lugar a un pronunciamiento en relación con el auxilio de cesantías y, por tal motivo, los actos que se expidan en virtud de esas peticiones no pueden considerarse como verdaderos actos administrativos pasibles de ser demandados. iii) En el caso concreto se observa que «el acto acusado no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, pues tal como puede verse a folio 12 del plenario, es evidente que la demandante solo requirió para sí la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, sin que de dicha solicitud puedan derivarse siquiera los efectos económicos que persigue con la demanda».

1.2.2. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación2, con fundamento en los siguientes razonamientos: i) La actora ha prestado sus servicios al magisterio, ostenta la calidad de servidora pública y frente a la liquidación del auxilio de cesantías debe darse prevalencia a las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, así como al Decreto 1160 de 1947, los cuales imponen el reconocimiento del régimen retroactivo. 1 Folios 42 a 43, cuaderno principal. 2 Folios 46 a 49, cuaderno principal. ii) La demandante se encuentra vinculada al sector docente, razón por la cual las cesantías constituyen una prestación periódica y no están sujetas al término de caducidad. iii) Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado3, basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías para habilitar el acceso a la administración de justicia, es decir, que el acto administrativo demandado sí puede enjuiciarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que resolvió de fondo y en forma negativa la aludida solicitud.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo a las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si se presenta causal de rechazo de la demanda por debatirse un asunto carente de control jurisdiccional, en los términos indicados por el a quo. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente

orden: i) actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) naturaleza del auxilio de cesantías; y iii) solución al caso concreto. 2.2. De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 La demandante apoyó sus argumentos en las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda de esta corporación: - Subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2011, consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado, radicado: 52001 23 31 000 2006 01365 01 (0088-10). - Subsección A, sentencia de 16 de junio de 2016, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, radicado: 08001 23 31 000 2011 00717 01(4586-2015). El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos4. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo5: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»6. iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o

extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito»7. Igualmente, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación»8. Es oportuno indicar, que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia9. 4 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01,

actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio

de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. 8 Artículo 43 del CPACA. Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. 2.3. De la naturaleza del auxilio de cesantías Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante. En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118

de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, disponiendo que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio 9 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación. la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido esta Corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador. Al respecto ha precisado10: En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o

nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Sobre el particular se ha explicado11: Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías , también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir,

cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Expediente: 1174-2012, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001 23 33 000 2014 00498 01 (3751-2014), consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. […] No obstante y, a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda, y por tal motivo era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica y operada la caducidad del medio de control y la prescripción del derecho. Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada. 2.4. Solución al caso concreto.

En el presente caso el a quo consideró que el asunto carece de control jurisdiccional por cuanto: i) el Oficio S-2015-128665 de 18 de septiembre de 2015 no constituye un verdadero acto administrativo, ya que no se refirió al reconocimiento de cesantías parciales o definitivas o frente a la liquidación anual de esta prestación; y ii) no existe congruencia entre la petición radicada en sede administrativa y las pretensiones elevadas en la demanda. Por su parte, la actora solicitó la admisión de la demanda, toda vez que se trata de una servidora pública, que presta sus servicios al magisterio y se encuentra amparada por la normativa que regula el régimen retroactivo de cesantías. Además, por encontrarse vigente el vínculo laboral, esta prestación ostenta el carácter de periódica, razón por la que no puede predicarse una extinción del derecho. Agregó que bajo estas premisas es posible peticionar el cambio de régimen y demandar el acto que contenga el pronunciamiento de la administración frente a lo solicitado. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: - La demandante elevó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bogotá D.C. encaminada a obtener el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías con fundamento en el régimen retroactivo12. - Mediante Oficio S-2015-128665 de 18 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. negó la liquidación del auxilio de cesantías al amparo

del régimen retroactivo13. - El 29 de agosto de 2018, la Dirección de Talento Humano - Grupo de Certificaciones Laborales de la alcaldía de Bogotá D.C. hizo constar que la señora Vilma Esperanza Guerrero Martínez «se encuentra vinculado (a) con la Secretaría de Educación, con nombramiento en Propiedad desde el 22 de julio de 1993. Actualmente ejerce el cargo de Docente grado 14 en el (la) COLEGIO LA

GAITANA (IED)/A - LA GAITANA»14.

Teniendo en cuenta el anterior contexto fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, se revocará el proveído impugnado por las siguientes razones: i) En el presente caso se encuentra demandado el Oficio S-2015-128665 de 18 de septiembre de 2015, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por medio del cual se negó a la actora la liquidación del auxilio de cesantías al amparo del régimen retroactivo. Ahora bien, contrario a lo sostenido por el a quo, la solicitud elevada en sede administrativa coincide con las pretensiones del escrito de demanda que ahora se analiza. En efecto, tanto la petición inicial como la demanda se encaminan a obtener el cambio del régimen de cesantías, esto es, pasar del anualizado al retroactivo, así como la liquidación de la prestación al amparo de la nueva normativa. En este orden de ideas, se incurre en un exceso de rigor al sostener que la solicitud del cambio de régimen no tiene una consecuencia económica y que existe una incongruencia ente la reclamación administrativa y el medio de

12 Folio 12, cuaderno principal. 13 Folios 13 a 14, cuaderno principal. 14 Folio 61, cuaderno principal. control incoado. Para efectos ilustrativos, a continuación se indicarán las pretensiones elevadas en sede administrativa y judicial: Pretensiones en sede Pretensiones en sede judicial administrativa a) Reconocimiento y pago de las Reconocer «el régimen de cesantías «por el tiempo laborado al retroactividad, esto es liquidar servicio de la Secretaría de las cesantías con dicho régimen Educación de Bogotá, con régimen es decir reconociendo y de retroactividad». pagando un (1) mes de salario b) Liquidar las cesantías, aplicando por cada año de servicio o de el régimen de retroactividad manera proporcional», conforme establecido en las leyes 6ª de 1945 a lo establecido en las leyes 6ª de y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1947, «es decir, reconociendo y 1160 de 1947. (Resaltado fuera pagando un (1) mes de salario por del texto). cada año de servicio o de manera proporcional». (Resaltado fuera del texto). Conforme al anterior cuadro, se observa que la demandante en sede administrativa y jurisdiccional puso de presente su interés en obtener el cambio de régimen del auxilio de cesantías con el fin de que fueran reconocidas, liquidadas y pagadas con retroactividad. A su turno, la administración hizo un pronunciamiento expreso frente a la anterior reclamación, concluyendo que el derecho prestacional se regía por el régimen anualizado y no por el retroactivo como lo pretendía la interesada

y, por lo tanto, «no se puede acceder a su solicitud por cuanto las cesantías se liquidaron conforme a la ley». En este orden de ideas, existió congruencia entre las pretensiones elevadas en sede administrativa y judicial, por lo que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso de la administración, ni se ha afectado su garantía de decisión previa frente al asunto debatido15. ii) Contrario a lo indicado por el a quo, en el presente caso no es posible argumentar que la única manera de reclamar en sede judicial la aplicación del 15 En relación con el requisito de reclamación administrativa y su congruencia con las pretensiones en sede judicial, esta Corporación ha precisado que no se pueden hacer análisis parciales o que incurran en rigorismos que obstaculicen injustificadamente el acceso a la administración de justicia. En tal sentido puede consultarse la providencia de 28 de julio de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado: 15001-23-31-000-2007-0014801(1863-15), demandante: Saulo Flaviano Guarín Cortés. régimen retroactivo de cesantías lo sea a través del enjuiciamiento de las resoluciones que liquidan anualmente la prestación o que hacen reconocimientos de cesantías parciales o definitivas, ya que la demandante continuó vinculada como docente oficial y, según lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., inclusive al momento de presentar la demanda se encontraba en servicio activo16, es decir, que resultaba válido discutir nuevamente el régimen aplicable al auxilio de cesantías que venía devengando.

1. El auxilio de cesantías se clasifica como una prestación unitaria cuando ha culminado el vínculo laboral del servidor público con la administración. iv) El auxilio de cesantías se cataloga como una prestación periódica mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del servidor público.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto: i) la interesada podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; ii) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; iii) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho. A su turno, en casos con contornos similares al presente, al estudiar el fenómeno de la caducidad del medio de control, esta Corporación ha concluido que el criterio antes expuesto resulta aplicable sin importar si se encuentra en discusión el régimen bajo el cual se debe estudiar el auxilio de cesantías o aspectos directamente relacionados con la prestación como lo serían los factores base de liquidación, reconocimiento de intereses o la sanción moratoria, entre otros. Al

respecto el Consejo de Estado ha precisado17: 16 La presente demanda se radicó el 5 de agosto de 2016 (folio 31, cuaderno principal). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23-31000-2010-01920-01(3295-14), actor: Adriana Muñoz Ángel. De igual manera, la Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 26 de julio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(232318), actor: Bernardo Antonio Guevara Orjuela, sostuvo que la discusión sobre el cambio de régimen del auxilio En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los casos en los que la discusión se centre en el reconocimiento de una prestación periódica no habrá lugar a que se configure el fenómeno de la caducidad. Pese a que en el caso concreto la controversia no versa estrictamente sobre la prestación social, sino sobre el régimen que cobija a la actora (es decir retroactivo o anualizado), las anteriores consideraciones son plenamente válidas, pues mientras que el vínculo jurídico con la entidad demandada se encuentre vigente al momento de presentar la demanda (como en el caso concreto), no se podrá afirmar que existe caducidad y por lo tanto se podrá presentar la demanda en cualquier tiempo. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite no se configuró la causal de rechazo de la demanda, fundada en que el asunto

carece de control judicial, ya que la vigencia del vínculo laboral de la actora con la administración le confería la connotación de periódica a la prestación sobre la cual versó su reclamación laboral, razón por la que resultaba acertado demandar el acto administrativo que resolviera esta petición. Así las cosas, la Sala revocará el auto de 21 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y en su lugar, se ordenará proveer sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero. Revocar el auto de 21 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante el de cesantías puede presentarse mientras subsista el vínculo legal y reglamentario del servidor público con la administración, en los siguientes términos:

24. Conforme lo anterior, habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral y en esa medida subsiste la obligación del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías, resulta procedente que reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería, en el caso concreto, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le

ha venido aplicando. cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Vilma Esperanza Guerrero Martínez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Segundo. Se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que provea sobre la admisión de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.