CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03749-01(3506-17)-2017

RECHAZO DE LA DEMANDA – Acto de ejecución / ACTO DE EJECUCIÓN – Cumplimiento de sentencia judicial / EXCEPCIÓN PARA ESTUDIO – No opera / ACTO ADMINISTRATIVO DE MERA EJECUCIÓN – No procede control judicial [S]i bien es cierto que fue proferida con ocasión al recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución RDP 046262 de 9 de noviembre de 2015 y no se profirió en acatamiento de una orden judicial, no es menos cierto que consecuencialmente este se deriva directamente de un acto administrativo de ejecución y que al igual que este no se configura como acto final o creador de una nueva situación jurídica, es decir, es un mero acto confirmatorio del de ejecución. De igual forma, el hecho que la entidad hubiese resuelto el recurso de reposición interpuesto por el demandante, no quiere decir con ello que el mismo sea procedente y a la vez habilite su conocimiento por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa como quiera que este constituye un título complejo correspondiente al mecanismo de cobro coactivo y sobre el cual pueden ser interpuestas excepciones y en virtud de estas acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Así las cosas y bajo el entendido de que los actos aquí demandados, son actos administrativos de mera ejecución sobre los cuales por disposición legal no procede control judicial alguno y que se encuentran acompasados con lo resuelto en el fallo de 30 de enero de 2015 dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, no operando entonces la excepción para su estudio; la Sala

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03749-01(3506-17)

Actor: GUILLERMO ANTONIO FERNANDEZ SALAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GERTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – U.G.P.P.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación presentado por el señor Guillermo Antonio Fernández Salas contra el auto de 16 de febrero de 2017 proferido por la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual dispuso rechazar la demanda incoada en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES: El señor Guillermo Antonio Fernández Salas, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, interpuso demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante U.G.P.P., con la finalidad de que fuesen declaradas nulas la Resolución RDP 012534 del 30 de marzo de 2015, la Resolución RDP 046262 de 9 de noviembre de 2015

y la Resolución RDP 005656 del 10 de febrero de 2016, mediante las cuales se pretendió la devolución de dineros recibidos por conceptos de mesadas. Por medio de auto calendado de 16 de febrero de 20171 la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió rechazar la demanda con ocasión a que los actos sobre los cuales se pretendía la nulidad, son actos administrativos de mera ejecución de una providencia judicial los cuales no son susceptibles de control judicial. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó la decisión de rechazo con fundamento en lo siguiente: Advirtió que los actos administrativos contenidos en las resoluciones RDP 012534 del 30 de marzo de 2015; la RDP 046262 del 9 de noviembre de 2015 y la RDP 005656 emitidas por la U.G.P.P son consecuencia del acatamiento de lo ordenado en fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y por ende son actos administrativos de ejecución que no son susceptibles de control de legalidad. Por último, aseveró que de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado la única situación que habilita el estudio de fondo de actos administrativos de estas características, es que exista una desproporción entre lo ordenado en el fallo y el contenido del acto administrativo que lo ejecuta; dicho lo anterior aclaró que para el caso materia de estudio 1 Folios 143 a 145 del expediente. no se evidenció por parte del tribunal tal desproporción entre lo ordenado por el Juzgado

Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y lo efectivamente plasmado por la UGPP en sus actos administrativos. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante solicitó la revocatoria del auto calendado de 16 de febrero de 2017 fundamentado en lo siguiente: Sostuvo que los actos administrativos demandados no son actos de ejecución, como quiera que contra estos, no es viable la interposición de recurso alguno, situación que a la postre no encaja en el caso específico como quiera que sobre el último acto administrativo expedido por la UGPP fue presentado y fallado recurso de reposición y en subsidio de apelación. Concluyó afirmando que los actos administrativos que son objetos de la presente controversia, son actos administrativos definitivos y no de mero trámite, por cuando decide de fondo la situación del señor Guillermo Antonio Fernández Salas, respecto de la procedencia o no de la devolución de dineros por concepto de mesadas pensionales pagadas en exceso.

CONSIDERACIONES

Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 1 del artículo 243, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por la sala de subsección. Problema Jurídico. Corresponde determinar a este Despacho, si los actos administrativos contenidos en la Resolución RDP 012534 del 30 de marzo de 2015 y en la Resolución RDP 046262 del 9 de noviembre de 2015 por medio de los cuales se dio cumplimiento a una orden judicial, y

la Resolución RDP 005656 de 10 de febrero de 2016, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución RDP 046262, son actos administrativos susceptibles de control judicial o por el contrario son meros actos de ejecución no recurribles ante la jurisdicción contenciosa administrativa. i) Jurisdicción contenciosa administrativa El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en su tenor consagra Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa […]. La jurisdicción contenciosa administrativa esta instituida como la porción derivada del poder del Estado encargada de dirimir, decidiendo de fondo, las controversias que se pudieran generar en ocasión a las actuaciones emprendidas por sujetos de derecho administrativo y donde estén inmiscuidas entidades de carácter público o particulares que desempeñen funciones de carácter público. Ahora bien, es clara la legislación en determinar que no todas las actuaciones que emanen de un ente de carácter público implican que sean conocidas por la jurisdicción contenciosa administrativa. La jurisdicción contenciosa administrativa conoce entonces de aquellas actuaciones administrativas por medio de las cuales se decidan de fondo un asunto o imposibiliten la continuación de la actuación, lo que quiere decir entonces

que esta jurisdicción conoce de actos administrativos de carácter definitivo que precisamente ponen término a un proceso administrativo. ii) Actos de ejecución Los actos de ejecución son aquellos por medio de los cuales se viabiliza la materialización o ejecución de una orden judicial, es decir, son actos administrativos que en el fondo no están orientados a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, por el contrario simplemente se constituyen como el medio de hacer una efectiva una decisión judicial previa. Según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, se advierte que en virtud de que estos actos administrativos no constituyen la culminación o conclusión de un procedimiento administrativo o no imposibilitan la continuación de la actuación, sobre los mismos no es viable control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; al respecto el auto de 26 de septiembre de 2013 con ponencia del H. Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez determinó: «los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones». No obstante, si bien es cierto que sobre los actos administrativos de ejecución no procede control de legalidad en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, es menester hacer la salvedad que esta Corporación ha admitido que una vez dicho acto exceda parcial o totalmente la orden judicial impartida, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre él, como quiera que con el mismo se está

creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica ajena a la que se debió plasmar en principio, generando entonces un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial como quiera que es creadora de una nueva situación jurídica. Caso concreto Por medio de sentencia del 30 de enero de 2015 el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá resolvió demanda impetrada por la UGPP contra el señor Guillermo Antonio Fernández Salas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respectó decidió: […] SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 41293 de 18 de agosto de 2006, por medio de la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, se reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al señor

Guillermo Antonio Fernández Salas.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al señor Guillermo Antonio Fernández Salas, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.015.728, dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta providencia, reintegrar a favor de la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social o quien haga sus veces, las sumas que le fueron pagadas por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución No. 41293 de 18 de agosto de 2006, debidamente actualizadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y de acuerdo con las siguientes fórmula: Índice final R = Rh --------------------- Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh), que es la suma pagada al demandado por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por le DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que se efectuó dicho pago. Lo anterior, sin perjuicio de los acuerdos de pago que se realicen entre las partes para el cumplimiento de la obligación. […] Con posterioridad a este fallo, la entidad demandada emitió las resoluciones RDP 012534 del 30 de marzo de 2015 y la Resolución RDP 046262 de 9 de noviembre de 2015 por medio de las cuales retiró de nómina al señor Guillermo Antonio Fernández Salas, ordenó la devolución de los dineros pagados por concepto de mesadas de pensión gracia a favor del mismo y consecuencialmente realizó un ajuste a estos valores. Una vez emitidos los anteriores actos administrativos y como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la última resolución, la UGPP emitió la Resolución RDP 005656 en la cual reafirmó la decisión inicialmente adoptada. Ahora bien, bajo este entendido la Sala procede a hacer un estudio pormenorizado de las resoluciones emitidas por la entidad demandada en aras de dictaminar si efectivamente las misma fueron proferidas con ocasión al fallo del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá o en su defecto extralimitaron la atribuciones dadas en dicho fallo. Respecto de las Resoluciones RDP 012534 del 30 de marzo de 2015 y RDP 046262 de 9 de noviembre de 2015 por medio de las cuales se dejó sin efectos el acto administrativo

contenido en la Resolución No. 41293 de 18 de agosto de 2006, que reconoció pensión gracia a favor del señor Guillermo Antonio Fernández Salas y se requirió la devolución de los dineros cancelados con ocasión al reconocimiento fraudulento de dicha pensión con sus respectivas actualizaciones, se observa que estas resoluciones se encuentran ajustadas a lo dispuesto en el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá como quiera que este en su parte resolutiva, numerales segundo y tercero, así lo estableció y por ello se configura como un acto administrativo de ejecución que en un su tenor solo materializa una orden judicial y no crea, modifica o extingue una situación jurídica diferente. En relación con la Resolución RDP 005656 de 10 de febrero de 2016 si bien es cierto que fue proferida con ocasión al recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución RDP 046262 de 9 de noviembre de 2015 y no se profirió en acatamiento de una orden judicial, no es menos cierto que consecuencialmente este se deriva directamente de un acto administrativo de ejecución y que al igual que este no se configura como acto final o creador de una nueva situación jurídica, es decir, es un mero acto confirmatorio del de ejecución. De igual forma, el hecho que la entidad hubiese resuelto el recurso de reposición interpuesto por el demandante, no quiere decir con ello que el mismo sea procedente y a la vez habilite su conocimiento por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa como quiera que este constituye un título complejo correspondiente al mecanismo de cobro coactivo y sobre el cual pueden ser interpuestas excepciones y en

virtud de estas acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Así las cosas y bajo el entendido de que los actos aquí demandados, son actos administrativos de mera ejecución sobre los cuales por disposición legal no procede control judicial alguno y que se encuentran acompasados con lo resuelto en el fallo de 30 de enero de 2015 dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, no operando entonces la excepción para su estudio; la Sala RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 16 de febrero de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se rechazó la demanda incoada por el señor Guillermo Antonio Fernández Salas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez se encuentre en firme ésta decisión.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM