CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-03884-01(4681-17)

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / PROHIBICIÓN DE VINCULACIÓN O DESVINCULACIÓN DE

PERSONAL EN APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES –

Alcance / PROHIBICIÓN DE VINCULACIÓN O DESVINCULACIÓN DE PERSONAL EN APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES EN ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL – Cuatro (4) meses antes de la elección presidencial / ANULACIÓN DE ACTO DE INSUBSISTENCIA POR VIOLACIÓN DE PROHIBICIÓN LEGAL – Improcedencia En el caso en concreto la recurrente sustentó el cargo de ilegalidad en la presunta vulneración de las normas en que debió fundarse, puesto que se desconoció el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 por expedir el acto de insubsistencia el 19 de noviembre de 2013, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones legislativas, como quiera a partir del 9 de noviembre de 2013 empezó a regir el periodo de ley de garantías electorales para elecciones legislativas, que prohibió iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa durante los 4 meses anteriores a la elección. Vistas las cosas de esa manera, en principio, sería dable amparar al reclamo presentado por la demandante por cuanto resulta evidente que el acto acusado se produjo dentro de los 4 meses a que hace referencia el citado artículo; sin embargo, tal y como se expuso anteriormente, es necesario tener en cuenta que esta prohibición avanza de manera diferente dependiendo de la naturaleza de la entidad. Si es del orden territorial se aplica la prohibición de que trata el parágrafo artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo cual

implica que los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital no puedan vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones de los miembros del Congreso, Gobernadores, Alcaldes y otros; mientras que si es del orden nacional, se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 32 ibídem, ello quiere decir que los nominadores de las entidades de la rama Ejecutiva del poder público en sus diferentes órdenes «nacional y territorial», no pueden vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones presidenciales. Por ello, como en el sub-lite se trata de una entidad del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, no es posible acoger el argumento que trajo en su defensa el recurrente, concretamente, porque la prohibición de vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada empezó a partir del 25 de enero de 2013, cuando ya se había proferido la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013 «acto acusado».

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 4171 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO

41 / LEY 996 DE 2005 – ARTÍCULO 38 / LEY 996 DE 2005 – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia por falta de prueba / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No da lugar a fuero de inmovilidad / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No constituye requisito de existencia del acto de insubsistencia / FALTA DE ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No afecta la validez del acto En el presente caso el apoderado del demandante considera que el acto acusado se encuentra inmerso en esta causal por dos aspectos en particular, a saber: (i) con su retiró no se mejoró el servicio; y, (ii) no fueron expuestos los motivos por medio de los cuales se adoptó la determinación de retirarla del cargo de Asesor código 2-2 grado 26. (…). Tampoco es de recibo el argumento propuesto por la recurrente, según el cual, se desmejoró el servicio en la medida en que su cargo fue suplido de manera definitiva 2 años después aproximadamente, específicamente, porque éste no se podía hacer de manera inmediata, ya que era necesario que fueras agotadas ciertas etapas previas, como por ejemplo, el estudio de la hoja de vida de parte del Departamento Administrativo de la Función Pública y su publicación en las páginas web de la entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República , ya que así lo establece el Decreto 4567 de 2011. (…). Lo anterior no implica que se desmejore

el servicio, lo que acontece es que todos los cargos de libre nombramiento y remoción que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva, en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, con excepción de los señalados en el numeral 3 del artículo 47 de la Ley 909 de 2004, tienen el carácter de empleos de gerencia pública y, por lo mismo, es necesario que se surta un procedimiento previo para la evaluación de las competencias laborales, además tampoco se puede desconocer que también se debe sujetar el principio de la confianza que tenga el nominador sobre sus funcionarios. Finalmente, manifestó la recurrente que no se dejó constancia en la hoja de vida del hecho y la causa que ocasionaron su insubsistencia y que no se tuvo en cuenta su gran formación profesional, así como su conocimiento de la entidad y su experiencia en el cumplimiento de las funciones del cargo que venía desempeñando. Sea la oportunidad para recordar que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 determinó que se debe dejar constancia en la hoja de vida del motivo que dio lugar a un retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas. En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el jefe de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador. (…). No existe en el

expediente una prueba que indique que la demandante haya realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Asesor código 2-2 grado 26, que conduzca a considerar que quien la reemplazó no alcanzó tal grado de excepcionalidad. En efecto, no solo es necesario realizar afirmaciones relativas al buen desempeño laboral, sino que debió demostrar que cumplió con los estándares propuestos por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y que su productividad estaba por encima de aquellas personas que continuaron desempeñando el citado cargo. INSUBSISTENCIA / ANULACIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA PARA PRODUCIR EL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Improcedencia El recurrente consideró que el acto administrativo fue realizado por una persona que no tenía tal competencia, sin embargo, para la Sala tal argumento carece de sentido, como quiera que la falta de competencia se predica de quien suscribió el acto, mas no de quien lo proyectó, por tal motivo no es dable declarar la nulidad por esta causal. En todo caso, si el anterior argumento no fuera de recibo se evidencia que la persona que proyectó el acto acusado «Javier Alberto Veloza Díaz» ostentaba el cargo de Asesor código 2-2 grado 26 , el cual, de acuerdo con lo señalado en la Resolución 4134 de 2010 «por medio de la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada» señaló que debería, entre otras, “(…) [p]reparar, bajo su directa responsabilidad y para la firma del Superintendente, actos administrativos que deciden cualquier situación

administrativa a cargo de la Superintendencia y que corresponde resolver al área bajo su competencia. (…)”, de manera entonces, resulta evidente que si estaba dentro de sus funciones proyectar actos como el que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de la demandante. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA , impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico. Por consiguiente, se revocará el numeral tercero que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03884-01(4681-17)

Actor: MARÍA DEL PILAR ESCOBAR PARRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA El proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 31 de agosto de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María del Pilar Escovar Parra contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad

Privada.

I. ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

María del Pilar Escovar Parra, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del DerechoLey 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013, por

medio de la cual el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada declaró insubsistente su cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2grado 26. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó; (i) el reintegro a un cargo similar o de igual o de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación correspondiente al cargo que venía desempeñando, con el correspondiente incremento legal hasta cuando sea reintegrado; y, (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora María del Pilar Escovar Parra estuvo vinculada en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada desde el 24 de julio de 1997 al 19 de noviembre de 2013, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento de Asesor del Sector Defensa código 2-2grado 26 . 4 El 3 de abril de 2013, dado que había sido designado el señor Fernando Lozano Forero como el nuevo Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, presentó su renuncia protocolaria, la cual, en ningún momento fue aceptada; posteriormente, aun cuando consideró que seguiría en la entidad sin inconveniente alguno, lo cierto es que no le fueron asignadas funciones, motivo por el cual, se vio en la necesidad de ponerse a disposición del Secretario General, quien en su momento se desempeñaba como

1 Informe visible a folio 1019 del expediente. 2 Demanda visible a folios 664 a 646. 3 La abogada Wendy Liliana Hoyos Celis. 4 Por medio de la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013. Superintendente Delegado para la Operación (e), quien le encargó de la proyección de resoluciones y circulares de diferentes temas. A su juicio, pese a que cumplió con todos de los requerimientos para el desempeño del cargo y lo ejerció con eficiencia, dedicación y responsabilidad, no fueron consideradas tales características y fue retirada del mismo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículo 1, 2, 6, 13, 25, 29, 125 y 209; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3, 10, 24, 138, 155, 156, 159, 160, 161, 163, 164 y 166; Ley 996 de 2005, artículo 38. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los siguientes cargos: Desconocimiento de una norma superior. Esto por cuanto, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 , no 5 le era dable al Superintendente retirarla del servicio, concretamente, porque no podía modificar la planta de personal dentro de los 4 meses anteriores a una elección popular. Falta de motivación. Pues pese a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente nombrados y removidos a

discrecionalidad del nominador, ello no significa que carezcan de motivos de hecho y de derecho. En efecto, si bien no hay lugar a que expresen los motivos en el acto acusado, resulta que en la hoja de vida si deben encontrarse los antecedentes del acto y, por consiguiente, las razones por las cuales el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada la retiró del cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2grado 2. Falsa motivación y desviación de poder. Ya que el acto acusado no está inducido en razones de buen servicio, concretamente, porque la facultad discrecional del nominador estuvo ajena a los fines señalados por el legislador para un buen funcionamiento; tan es así que, a la fecha de la 5 “(…) Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. (…) ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del

Estado les está prohibido: (…) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas

directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (…)”. presentación de la demanda «10 de junio de 2014» aun no se había nombrado su remplazo. Falta de competencia. Por cuanto la persona que proyectó el acto acusado «el señor Javier Alberto Veloza Díaz» no tenía las competencias para realizar esta labor, es decir, dentro de sus funciones no está la de proyectar actos administrativos de insubsistencia. 1.3 Contestación de la demanda . 6 La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: La razón por la cual fue retirada la señora María del Pilar Escovar Parra fue para mejorar el servicio, ya que el nominador al verificar los requisitos necesarios para ocupar el cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2grado 2 se dio cuenta que no cumplía con ellos, pues para el desempeño de éste se requería que fuera abogado y no economista, como lo era la citada señora. No es dable afirmar que fue quebrantada la ley de garantías «Ley 996 de 2005» por cuanto el acto administrativo fue expedido el 19 de noviembre de 2013 y las elecciones presidenciales estaban señaladas para el 25 de mayo de 2014, lo cual quiere decir que hasta el 25 de enero de 2004 se podía modificar la planta de personal. De otro lado, el acto acusado no debía ser motivado, por cuanto es un acto discrecional o facultativo del nominador, quien en miras del buen servicio se

sujeta a la confianza que deposita en el funcionario y al régimen que lo rige. En otras palabras, en los cargos de libre nombramiento y remoción se debe sujetar el principio de la confianza que tenga el nominador sobre sus funcionarios especiales y, al perderse esta condición, los puede retirar sin la necesidad de un concepto previo o autorización distinta a que la de su libre discrecionalidad. No es cierto que se haya incurrido en falta de competencia, puesto que una cosa es quien proyecta el acto y otra muy diferente quien lo firma, en tal sentido si bien el señor Javier Alberto Veloza Díaz proyectó el acto administrativo acusado, se debe tener en cuenta que quien lo suscribió fue la autoridad competente, en este caso, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: 6 Visible a folios 733 a 748 del expediente. 7 Visible a folios 927 a 947 del expediente. Precisó que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada al ser una entidad del orden nacional no estaba sujeta a la prohibición de modificar la planta de personal de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 8, sino la establecida en el artículo 32 ibídem 9 «declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional10». En tal sentido,

como se trataba de la reelección presidencial, el término para suspender cualquier forma de vinculación estatal comenzaría a contar 6 meses antes de las elecciones «por virtud de la condición que impuso la Corte Constitucional »; esto es, el 25 de noviembre de 2013, en razón a que los 11 comicios se llevaron a cabo el 25 de mayo de 2014. En ese orden de ideas, dado que el acto de insubsistencia se produjo el 19 de noviembre de 2013, cuando la entidad no se encontraba restringida de modificar la nómina, es evidente que no se desconoció la ley de garantías. De otro lado, la administración no estaba en la obligación de motivar el acto de retiro, ni mucho menos esta situación comporta un actuar irregular, toda vez que el acto debe estar orientado al mejoramiento del servicio; por ende, resulta improcedente la nulidad por falta de motivación. Igual acontece con la falsa motivación y desviación de poder, pues la provisión del empleo vacante que dejó la demandante obedeció a situaciones objetivas que impidieron que de manera inmediata se nombrara a un funcionario, luego, proveer el cargo el cargo el 20 de noviembre de 2013 «día siguiente a cuando se produjo el acto de insubsistencia» implicaba contrariar el ordenamiento jurídico. Finalmente, tampoco existe falta de competencia, como quiera que esta casual se predica de quien suscribe el acto, mas no de quien lo proyecta, por ende, como el acto acusado fue firmado por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, es dable concluir que no hay lugar a declarar tal causal.

8 “(…) ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados

del Estado les está prohibido: (…) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (…)”. 9 “(…) ARTÍCULO 32. VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. (…)”. 10 Corte Constitucional, sentencia C-1153 de 11 de noviembre de 2005, control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”.

11 Ibídem. 1.5 El recurso de apelación . 12 La parte demandante interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: A su juicio, la ley de garantías electorales establece que la nómina del respectivo ente territorial no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, en tal sentido, al haberse causado las elecciones de Senado y Cámara de Representantes el 9 de marzo de 2014, la prohibición que contiene la norma comenzaba a regir el 9 de noviembre de 2013, por ende, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada al haber proferido el acto acusado el 19 de noviembre de 2013 desconoció la prohibición legal contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 . 13 Aun cuando los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente nombrados y removidos de su cargo a discrecionalidad del nominador y, en principio los actos discrecionales no tienen motivación expresa, esto no significa que carezcan de motivos de hecho y de derecho que deban encontrarse en la hoja de vida de la demandante, máxime cuando la Corte Constitucional ha señalado que deben encontrarse en los 14 antecedentes las razones de buen servicio que conllevó a ello. De otro lado, además que el nominador no tenía motivo para retirar a la demandante, pues no tenía un juicio de valor en relación a sus capacidades dado que ni si quiera le había asignado funciones desde el momento en que éste se posesionó «4 de abril de 2013», su cargo fue cubierto de manera

provisional hasta el 2 de octubre de 2014 con la señora Ivonne Janeth Camargo Latorre y de manera definitiva hasta el 26 de octubre de 2015 con el señor Héctor Josué Camacho Acosta, quiere decir entonces que el retiro no se debió al mejoramiento del servicio, sino a un simple capricho en el que, entre otras, no se tuvo en consideración el tiempo de servicio «16 años» y que no había tenido ningún llamado de atención. Consideró que el señor Javier Alberto Veloza Díaz no tenía las competencias para realizar esta labor, concretamente, porque dentro de sus funciones no está la de proyectar actos administrativos de insubsistencia.

II. CONSIDERACIONES 12 Visible a folios 950 a 970 del expediente. 13 “(…) ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados

del Estado les está prohibido: (…) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (…)”. 14 No especificó la sentencia. De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si con la expedición del acto por medio del cual fue

declarado insubsistente el nombramiento de la señora María del Pilar Escovar Parra se incurrió en: (i) infracción en las normas en que debían fundarse, porque se profirió el acto cuando se encontraba vigente la prohibición de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 ; (ii) desviación de poder, dado que con tal 15 determinación no se mejoró la prestación del servicio; y, (iii) falta de competencia, porque el señor Javier Alberto Veloza Díaz no podía suscribir el acto acusado. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. Por medio de la Ley 62 de 199316 no solo fue creada la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada como un organismo adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, sino que también le fueron concedidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, en el término de 6 meses siguientes a la expedición de ésta, determinara la estructura orgánica, objetivos, funciones y régimen de sanciones. Fue así que, por medio del Decreto 2453 de 199317, dispuso la estructura orgánica y las funciones de los directivo y señaló que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada le correspondería ejercer el control, inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada y, en especial, asegurar la confianza pública en la

industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada, así como velar porque quienes presten estos servicios, mantuvieran en forma permanente los más altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones, entre otros. La anterior normativa fue derogada por el Decreto 2355 de 2006 en el sentido en que reestructuró las funciones y fijó la siguiente estructura así: 15 “(…) ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. (…)”. 16 “(…) El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el literal j) del artículo 1º de la Ley 61 de 1993, y oído el concepto de la Comisión Parlamentaria de que trata el artículo 2º de la misma Ley (…)”. 17 “(…) Por el cual se determina la estructura orgánica, objetivos, funciones y régimen de sanciones de la superintendencia de vigilancia y seguridad privada y se dictan otras disposiciones. (…)”. “(…) ARTÍCULO 5°. Estructura. La Superintendencia de Vigilancia Privada tendrá

la siguiente estructura:

1. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE.

1.1 Oficina de Control Interno. 1.2 Oficina Asesora Jurídica. 1.3 Oficina Asesora de Planeación. 1.4 Oficina de Sistemas

2. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA OPERACION

DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

3. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA EL CONTROL

4. SECRETARIA GENERAL

5. ORGANOS DE ASESORIA Y COORDINACION 5.1 Comité Asesor de Evaluación de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. 5.2 Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno.

(…)”. Ahora bien, la Ley 1033 de 2006 en su artículo 3° revistió al Presidente de 18 la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley que modificaran y determinaran el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del Sector Defensa. En uso de dichas facultades, se expidieron los Decretos Reglamentarios 91 y 92 de 19 20 2007; este último de vital importancia para el caso que nos ocupa, dado que modificó y determinó el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa, entre ellos, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, pero al mismo tiempo, dispuso en el artículo 21 ibídem que estas entidades deberían dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto, ajustar sus plantas de personal a la nomenclatura y clasificación. En tal sentido, por medio del Decreto 4171 de 2007 fue ajustada la nueva

nomenclatura y clasificación de empleos de la planta de personal de Empleados Públicos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, así: “(…) Artículo 1°. La planta de personal de Empleados Públicos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos especial del Sector Defensa contemplado en el Decreto-ley 092 de 2007, será la siguiente:

PLANTA GLOBAL

N° DE

DENOMINACION DEL CARGO CODIGO GRADO

CARGOS Superintendente de Vigilancia y Seguridad 1 (uno) 1-2 25 Privada 1 (uno) Secretario General de Superintendencia 1-2-1 22 2 (dos) Superintendente Delegado del Sector Defensa 1-2 23 18 “(…) por la cual se est