CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-04052-01(4476-17)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA - Acto administrativo no es susceptible de control judicial / CLASIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - Actos de trámite o preparatorios, actos definitivos o principales y actos de ejecución / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - puso fin a la actuación administrativa relacionada al sistema de liquidación y manejo de las cesantías [C]onsidera la Sala que el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser el que contiene la negativa de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías de la señora Hernández Peña, es un acto administrativo definitivo, en tanto, puso fin a la actuación administrativa relacionada con el sistema aplicable a la tasación y manejo de dicha prestación. Nótese que mediante dicha decisión la entidad accionada resolvió no aplicar a la prestación en cita el régimen que según la demandante es el que le ampara, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de sus cesantías, por lo que el paso siguiente para perseguir su propósito de reconocimiento retroactivo de ese auxilio, es la anulación de la referida decisión en sede judicial, de manera que, en caso de ser procedente, a título de restablecimiento del derecho el juez competente disponga la liquidación y pago de sus cesantías en los términos reclamados. Así las cosas, retomando el concepto de acto administrativo definitivo, previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, es posible encajarlo a la realidad fáctica contenida en el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013,

toda vez que este se encargó de decidir el fondo del asunto atiente al sistema de liquidación y manejo de las cesantías de la señora Hernández Peña e hizo imposible continuar con la actuación en lo que respecta al cambio de sistema. En conclusión el oficio enjuiciado constituye un acto de carácter particular que define con efectos jurídicos negativos directamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por lo que es susceptible de control a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04052-01(4476-17)

Actor: DAISSY SOHED HERNÁNDEZ PEÑA

Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUCIARIA LA PREVISORA Asunto: Rechazo demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial Decisión: Revoca decisión de rechazo Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección de 1 de noviembre de 20171, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Daissy Sohed Hernández Peña contra el auto proferido, el 21 de julio de 2017, por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora, en caminada a invalidar el Oficio S2103-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser una decisión no susceptible de control judicial.

I. ANTECEDENTES I.1 De la demanda2.

La señora Daissy Sohed Hernández Peña interpuso demanda en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora, a efecto de que se declare la nulidad del Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 20133, proferido por el Fondo Prestacional del Magisterio, mediante el cual le negaron por improcedente la solicitud de liquidación y pago de sus cesantías de manera retroactiva. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a través de la Fiduciaria la Previsora a reconocer y pagar sus cesantías con el régimen de retroactividad “es decir, reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($62.979.051 M/C)”. El sustento fáctico de las pretensiones elevadas, se resumen de la siguiente manera: Señaló que, se desempeñó como docente del Distrito de Bogotá desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 30 de julio de 2016, es decir, durante 23 años, 5 meses y 25 días, entretanto en el cual estuvo afiliada al Fondo Nacional de

1 Folio 67. 2 Folio 19 a 32. 3Folio 12 a 13. Prestaciones del Magisterio, el cual mediante Resolución 4359 de 16 de junio de 2008 le reconoció y pagó un auxilio parcial de cesantías para compra de vivienda, liquidándolo conforme a lo estipulado en el artículo 15 numeral 3º de la Ley 91 de 1989. No obstante, afirmó que por haber sido su vinculación laboral anterior al 30 de diciembre de 1996, le resulta aplicable el régimen de cesantías con retroactividad previsto en la Ley 6ª de 1945 y no el de la Ley 91 de 1989, razón por la cual el 18 de septiembre de 2013 solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá el cambio de sistema de liquidación de la aludida prestación, pero su petición fue resuelta de manera negativa, a través del oficio acusado, este es, el S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013. I.2 De la providencia apelada4. El a quo mediante proveído de 21 de julio de 2017, rechazó la demanda formulada por la actora, al advertir que la decisión impugnada, es decir, el Oficio 2013-138139 de 7 de octubre de 2013, “no es un verdadero acto administrativo pasible de control jurisdiccional”, porque “no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitiva”, toda vez que la petición que dio lugar a la expedición de aquel se limitó a deprecar “la aplicación del régimen de cesantías retroactivas”. Fundamentó su posición en que “no cualquier solicitud elevada por el titular

del auxilio de cesantía cuenta con la entidad suficiente para provocar un pronunciamiento de la administración que sea controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, puesto que este únicamente se puede ejercer sobre las resoluciones que reconocen y pagan cesantías parciales o definitivas y aquellas que deciden sobre la liquidación anual de las mismas (si se trata del régimen anualizado). I.3 Del recurso de apelación5. El apoderado de la actora presentó recurso de apelación contra la decisión de rechazo del medio de control, alegando “que el Oficio No. 2013-138139 4 Folio 52 a 53. 5 Folio 56 a 60. del 07 de octubre de 2013 si es una acto administrativo susceptible de enjuiciamiento toda vez que la Secretaría de educación de Cundinamarca niega la pretensión de cambiar de Régimen de Cesantías, al de retroactividad”. Agregó que para pretender vía judicial la aplicación del sistema de retroactividad basta con que en sede administrativa se haya negado dicha solicitud.

II. CONSIDERACIONES

II.1 Competencia. A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación de que trata numeral 1º. del artículo 243 de la Ley 1437 de 20116, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la precitada ley7, con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem 8. II.2 Problema jurídico.

De acuerdo con las alegaciones planteadas por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir si el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, mediante el cual el Fondo Prestacional del Magisterio negó por improcedente, a la señora Daissy Sohed Hernández Peña, la solicitud de 6 “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda (…)”. 7 “(…) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes

reglas:

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. (…)”. 8 “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas,

secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. (…)”. liquidación y pago de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad, es un acto administrativo definitivo y por consiguiente es objeto de control de legalidad ante esta jurisdicción. Para el efecto se hará una breve remisión a la clasificación de los actos según su contenido, lo que permitirá dilucidar cuales de estos son pasibles de ser enjuiciados, para, posteriormente, con las directrices fijadas analizar la decisión objeto de este medio de control y determinar si puede ser demandable. II.3 Clasificación de los actos administrativos según su contenido Bien conocido es que los actos administrativos, según lo que en ellos se disponga se pueden catalogar en a) actos de trámite o preparatorios, b) actos definitivos o principales y c) actos de ejecución. Son actos de trámite o preparatorios, las actuaciones preliminares que adopta la Administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un particular asunto. Son actos definitivos o principales, aquellos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, los que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Al respecto, puntualizó esta Sección en auto de 16 de marzo de 20179 que:“La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de

actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” auto de 16 de marzo de 2017 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa”. Acorde con lo anterior, es claro que “los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad10 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral11 de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones12 o situaciones jurídicas subjetivas”13. En suma, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los

que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial. II.4 Solución al caso concreto En el sub lite la señora Daissy Sohed Hernández cuestionó la legalidad del Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por medio del cual el Fondo Prestacional del Magisterio no accedió, por improcedente, a su petición de liquidación y pago de las cesantías conforme a sistema retroactivo y no al anualizado, como lo hizo al ordenar el reconocimiento de dicha prestación de manera parcial para compra de vivienda, a través de Resolución 4359 de 16 de junio de 2008. 10 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, “toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa” 11 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que “el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa” 12 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime

Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13). En aras de resolver el problema jurídico propuesto se analizará de manera conjunta la petición de 18 de septiembre de 2013, que dio origen al oficio S-2013138139 de 7 de octubre de ese año, así como su contenido, por ser el acto administrativo acusado. Todo lo anterior a la luz de los parámetros fijados en precedencia, para de esta forma determinar si dicha decisión es definitiva y por tanto enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso o si en efecto carece de la suficiencia para ser objeto de control de legalidad, por no tratarse de una acto de reconocimiento o liquidación anual del auxilio en comento. II.4.1 De la petición formulada por el abogado de la señora Hernández Peña, el 7 de octubre de 2013. La referida solicitud se formuló con ocasión de la inconformidad de la accionante respecto al régimen con el cual le liquidaron sus cesantías parciales para vivienda, por cuanto le aplicaron lo estipulado en la Ley 91 de 1989, como se observa en la Resolución 4359 de 6 de junio de 2008. Relató la peticionaria que por haber sido vinculada como docente distrital desde el año 1993, le asistía derecho a que sus cesantías fueran liquidadas de manera

retroactiva, es decir, conforme lo dispone la Ley 6ª de 1945, en consecuencia pidió a la Secretaría de Educación de Bogotá, que le reconociera y pagara dicha prestación, en cuantía equivalente a “un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional”. II.4.1 Del Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013. A través de este el Fondo Prestacional del Magisterio atendió el anterior requerimiento, informándole a la actora que “no tiene cuentas individuales de cesantías consignadas por cada uno de los afiliados, pues no se asemeja ni está sometido al régimen de la Ley 50 de 1990 ni a las disposiciones del Decreto 1730 de 1991 y Decreto 740 de 1994, sino que administra unas partidas presupuestales asignadas de manera general a diferentes rubros, que se ejecuta en la medida en que se realizan los pagos hasta su agotamiento”. Frente al caso particular de la solicitante precisó que como ingresó al servicio docente el 8 de febrero de 1993, “la resolución 4359 de 16 de junio de 2008, fue expedida conforme a las normas que rigen a” sus colegas vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, “liquidando sus cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente, de acuerdo a la Ley 91 de 1989”, razón por la cual no era “procedente acceder a la pretensión, (…) referente al reconocimiento de la retroactividad”. Para la demandante el referido oficio es un acto administrativo definitivo, en tanto

fue a través de este que no se accedió a su petición de cambio de sistema de cesantías, lo que basta para concluir que es objeto de control de legalidad. Por el contrario, según el a quo la decisión acusada no es susceptible de ser enjuiciada porque cuando el litigio recae sobre la forma en que deben liquidarse las cesantías, la demanda, únicamente, es admisible si se reprocha el acto que dispone el reconocimiento y pago parcial o definitivo de aquella o el que efectúe la liquidación anual de la misma, más no el que responda a una petición de aplicación de un sistema particular. Al respecto considera la Sala que el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser el que contiene la negativa de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías de la señora Hernández Peña, es un acto administrativo definitivo, en tanto, puso fin a la actuación administrativa relacionada con el sistema aplicable a la tasación y manejo de dicha prestación. Nótese que mediante dicha decisión la entidad accionada resolvió no aplicar a la prestación en cita el régimen que según la demandante es el que le ampara, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de sus cesantías, por lo que el paso siguiente para perseguir su propósito de reconocimiento retroactivo de ese auxilio, es la anulación de la referida decisión en sede judicial, de manera que, en caso de ser procedente, a título de restablecimiento del derecho el juez competente disponga la liquidación y pago de sus cesantías en los términos reclamados. Así las cosas, retomando el concepto de acto administrativo definitivo, previsto en

el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, es posible encajarlo a la realidad fáctica contenida en el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, toda vez que este se encargó de decidir el fondo del asunto atiente al sistema de liquidación y manejo de las cesantías de la señora Hernández Peña e hizo imposible continuar con la actuación en lo que respecta al cambio de sistema. En conclusión el oficio enjuiciado constituye un acto de carácter particular que define con efectos jurídicos negativos directamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por lo que es susceptible de control a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala revocará el auto proferido el 21 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda formulada por la señora Daissy Sohed Hernández Peña porque el acto acusado no era justiciable. En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de 21 julio de 2017, proferido por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda de la referencia porque el acto administrativo acusado no era objeto de control de legalidad. En su lugar, el Tribunal RESOLVERÀ SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen para que continúe el trámite legal correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO

CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM