CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-04146-01(4957-17)-2018

ACTO ADMINISTRATIVO – Características / ACTO ADMINISTRATIVO – Susceptible de ser demandado / ACTO ADMINISTRATIVO – Expresos o fictos / AUXILIO DE CESANTIAS – Prestación unitario y periódica / EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante». iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito». Igualmente, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». Es oportuno indicar, que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el

deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia. […] Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. […] [E]sta Corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador. […] Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada. […] [C]ontrario a lo indicado por el a quo, en el presente caso no es posible argumentar que la única manera de reclamar en sede judicial la

aplicación del régimen retroactivo de cesantías lo sea a través del enjuiciamiento de la Resolución 006360 de 21 de noviembre de 2007, ya que el demandante continuó vinculado como docente oficial y, según lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., inclusive al momento de presentar la demanda se encontraba en servicio activo, es decir, que resultaba válido discutir nuevamente el régimen aplicable al auxilio de cesantías que venía devengando. […] En este orden de ideas, teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral del demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto: i) el interesado podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; ii) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; iii) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04146-01(4957-17)

Actor: FLAMINIO EDUARDO GONZÁLEZ BONILLA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de 22 de noviembre de 2017, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el marco de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, en tanto declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda dentro del medio de control incoado por el señor Flaminio

Eduardo González Bonilla.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda.

El señor Flaminio Eduardo González Bonilla, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto ficto negativo originado en la falta de respuesta a la petición elevada el 16 de octubre de 2013 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá D.C., encaminada a obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al amparo del régimen retroactivo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen retroactivo establecido en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, reconociendo un mes de salario por cada año de

servicio o de manera proporcional; ii) actualizar el valor de las condenas con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios que se causen con posterioridad a su ejecutoria, en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) pagar la condena en costas y agencias en derecho. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Decisión apelada. El 22 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el marco de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda1, con fundamento en los siguientes argumentos: i) En el expediente se encuentra acreditado que la parte accionada le reconoció al demandante el auxilio de cesantías parciales, mediante la Resolución 006360 de 21 de noviembre de 2007, al amparo del régimen anualizado. ii) Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado2, las cesantías corresponden a una prestación unitaria y no periódica y, en consecuencia, el acto inicial que las reconoce pone fin a la actuación administrativa. iii) El interesado debió demandar en forma oportuna la Resolución 006360 de 21 de noviembre de 2007, en lugar de provocar un nuevo pronunciamiento de la administración. 1 Folios 60 a 63, cuaderno principal. 2 El a quo citó las siguiente providencias del Consejo de Estado:

• Auto de 18 de abril de 1995, expediente: 11.043, consejera ponente: Dra. Clara Forero de Castro, actor: Luis Aníbal Villada. -Sentencia de 4 de noviembre de 2010, expediente: 1496-09, consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.2.2. Recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación3, con fundamento en los siguientes razonamientos: i) En el presente caso se debate la aplicación del régimen retroactivo de cesantías y no el reconocimiento de la sanción moratoria. ii) El actor ha prestado sus servicios al magisterio, ostenta la calidad de servidor público y frente a la liquidación del auxilio de cesantías debe darse prevalencia a las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, así como al Decreto 1160 de 1947, los cuales imponen el reconocimiento del régimen retroactivo. iii) La declaratoria de ineptitud de la demanda vulnera el derecho al debido proceso, contradicción y doble instancia del actor, ya que la situación observada por el a quo se pudo prever antes de admitir la demanda. iv) No se evidencia caducidad del medio de control, porque en el presente caso se demanda un acto administrativo ficto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 16 de octubre de 2013 ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encaminada a obtener la retroactividad del auxilio de cesantías. v) La cesantía es una prestación periódica, por lo cual, no puede predicarse la

extinción del derecho o la caducidad de la acción, sin perjuicio de que se declare la prescripción de algunas sumas.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa.

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se deben hacer las siguientes precisiones: 3 Folios 60 a 63, cuaderno principal. Los artículos 1254 y 2435 del CPACA, en lo que atañe a los jueces colegiados, establecen los criterios para definir cuáles autos interlocutorios deben ser suscritos por la respectiva Sala de decisión de los tribunales administrativos o del Consejo de Estado o por los ponentes, dependiendo la instancia y naturaleza del asunto. Específicamente, en lo que respecta al sub lite, dichas normas prevén que la providencia que pone fin al proceso debe proferirse por la salas de decisión de los tribunales; no obstante, en el presente asunto se observa que el auto apelado, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y ordenó el archivo del expediente, fue proferida únicamente por el magistrado sustanciador. Sin embargo, con el fin de aplicar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, la Sala estima que la irregularidad mencionada se encuentra convalidada y saneada, conforme a los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso6, pues si bien la providencia fue proferida por un solo magistrado, la actuación cumplió su finalidad. Además, esta situación no fue objetada por las partes. 4 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los

autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […] (Resaltado fuera del texto). 5 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (Resaltado fuera del texto). 6 En efecto, los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso, preceptúan: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes

casos: […] PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

[…]

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un

proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. El anterior lineamiento interpretativo ha sido acogido en otras oportunidades por esta Subsección, al considerar que se aviene a los criterios orientadores de «celeridad y economía procesal que rigen el proceso y a los de taxatividad o especificidad, conservación procesal, última ratio o trascendencia y de saneamiento que caracterizan al régimen de las nulidades procesales»7. 2.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo a las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se configura la excepción de inepta en los términos indicados por el a quo. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) naturaleza del auxilio de cesantías; y iii) solución al caso concreto. 2.3. De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos8. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo9: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de

una autoridad estatal o de particulares. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, providencia de 18 de febrero de 2016, radicado: 47001 23 33 000 2012 00043 01(2224-13), actor: Esther Cecilia Barcasnegra Castellanos. 8 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01, actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»10. iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito»11.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación»12.

Es oportuno indicar, que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia. Este concepto ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos13: El silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un efecto que puede ser negativo o positivo. Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso. La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la Administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida. En el caso del silencio negativo, le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, a pesar de que las autoridades hayan omitido su deber de pronunciarse. Y en el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el

10 Ibidem. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. 12 Artículo 43 del CPACA. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación. administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable. Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. 2.4. De la naturaleza del auxilio de cesantías Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos régimen para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, disponiendo que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido esta Corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador. Al respecto ha precisado14: En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la

jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Sobre el particular se ha explicado15: Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías , también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro

individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías […] No obstante y, a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Expediente: 1174-2012, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001 23 33 000 2014 00498 01 (3751-2014), consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. la respectiva reclamación y formulación de la demanda, y por tal motivo era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica y operada la caducidad del medio de control y la prescripción del derecho. Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las

cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada. 2.4. Solución al caso concreto. En el presente caso el a quo consideró que se configuró la excepción de inepta demanda, toda vez que el actor omitió el deber de demandar en forma oportuna la Resolución 006360 de 21 de noviembre de 2007, que le reconoció el auxilio de cesantías parciales, con fundamento en el régimen anualizado. Por su parte, el demandante solicitó la revocatoria de la anterior decisión, toda vez que se trata de un servidor público que presta sus servicios al magisterio y se encuentra amparado por la normativa que regula el régimen retroactivo de cesantías, teniendo en cuenta, además, que esta prestación es de carácter periódico, razón por la que no puede predicarse una extinción del derecho o caducidad del medio de control. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: - El 16 de octubre de 2013, el demandante elevó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá D.C. encaminada a obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al amparo del régimen retroactivo16. - Mediante las resoluciones 006360 de 21 de noviembre de 200717, 5524 de 8 de noviembre de 201118, 5493 de 29 de septiembre de 201519 (modificada por la Resolución 2261 de 2 de mayo de 2016)20, la Secretaría de Educación – Fondo 16 Folio 13, cuaderno principal.

17 Folios 45 a 47, cuaderno 2. 18 Folios 95 a 97, cuaderno 2. 19 Folios 48 a 51, cuaderno 2. 20 Folio 79, cuaderno 2. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al demandante el auxilio de cesantías parciales.

• El 9 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. certificó que el señor Flaminio Eduardo González Bonilla «se encuentra vinculado con nombramiento en propiedad desde el 8 de febrero de 1993. Actualmente ejerce el cargo de Docente Grado 14, ubicado en el Colegio INTEGRADA LA CANDELARIA

(IED)»21. Teniendo en cuenta el anterior contexto fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, se revocará el proveído impugnado por las siguientes razones: i) En el presente caso el demandante alega la configuración del silencio administrativo negativo, toda vez que la parte accionada incumplió el deber de responder a la petición radicada el 16 de octubre de 2013, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al amparo del régimen retroactivo. A su vez, el a quo admitió la demanda bajo el anterior supuesto y las entidades accionas no descorrieron el traslado para contestarla y poder pronunciarse frente a la anterior afirmación, por lo cual, el desarrollo del proceso se ha edificado sobre esta premisa fáctica. A su turno, en el expediente obra oficio con radicado 2013ER00241665,

expedido por la Fiduprevisora22; sin embargo, no es posible afirmar con certeza que éste corresponde a una respuesta a la petición por cuanto no se refirió a la solicitud de aplicación del régimen retroactivo de cesantías, sino frente a la indemnización moratoria por el pago tardío de esta prestación; igualmente, en dicho oficio se indicó que «esta comunicación no es válida ni considerada como un acto administrativo». Así las cosas, la presente providencia se seguirá desarrollando bajo el supuesto de la configuración del silencio administrativo negativo y el consecuente acto ficto frente a la solicitud de cambio de régimen del auxilio de cesantías. 21 Folio 71, cuaderno principal. 22 Folios 15 a 16, cuaderno principal. ii) Contrario a lo indicado por el a quo, en el presente caso no es posible argumentar que la única manera de reclamar en sede judicial la aplicación del régimen retroactivo de cesantías lo sea a través del enjuiciamiento de la Resolución 006360 de 21 de noviembre de 2007, ya que el demandante continuó vinculado como docente oficial y, según lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., inclusive al momento de presentar la demanda se encontraba en servicio activo, es decir, que resultaba válido discutir nuevamente el régimen aplicable al auxilio de cesantías que venía devengando. iii) El auxilio de cesantías se clasifica como una prestación unitaria cuando ha culminado el vínculo laboral del servidor público con la administración. iv) El auxilio de cesantías se cataloga como una prestación periódica mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del servidor público.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral del demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto: i) el interesado podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; ii) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; iii) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho. A su turno, en casos con contornos similares al presente, al estudiar el fenómeno de la caducidad del medio de control, esta Corporación ha concluido que el criterio antes expuesto resulta aplicable sin importar si se encuentra en discusión el régimen bajo el cual se debe estudiar el auxilio de cesantías o aspectos directamente relacionados con la prestación como lo serían los factores base de liquidación, reconocimiento de intereses o la sanción moratoria, entre otros. Al respecto el Consejo de Estado ha precisado23: 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23-31000-2010-01920-01(3295-14), actor: Adriana Muñoz Ángel. De igual manera, la Sección Segunda, Subsección

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los casos en los que la discusión se centre en el reconocimiento de una prestación periódica no habrá lugar a que se configure el fenómeno de la caducidad. Pese a que en el caso concreto la controversia no versa estrictamente sobre la prestación social, si