CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-04285-01(2813-17)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Vinculación del empleador por pago de aportes / LLAMAMIENTO EN GARANTIA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTESImprocedente No es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada de la reliquidación prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación. Para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04285-01(2813-17)

Actor: ELVIRA GUERRERO ALFARO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. AUTO

INTERLOCUTORIO - NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. LEY 1437 DE

2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 3 de mayo de 20171, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 143 a 152.

El 9 de septiembre de 20162, el apoderado judicial de la señora Elvira Guerrero Alfaro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-3. Como pretensiones solicitó la nulidad de las Resoluciones RDP 052260 de 9 de diciembre de 2015, RDP 003685 de 29 de enero de 2016 y RDP 017105 de 28 de abril de 2016 proferidas por la entidad demandada, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la demandante y se resolvieron los recursos de ley interpuestos contra la decisión. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pidió que se ordene a la UGPP reconocer el reajuste de la pensión de vejez de la demandante con base en todos los factores salariales percibidos por ella durante sus últimos seis meses de servicio, conforme a lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976. I.1 Providencia recurrida. Mediante auto de 3 de mayo de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada, al considerar que lo pretendido por la demandante es la reliquidación pensional por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcon la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de servicios. Esa Corporación señaló, que en todo caso la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social podía solicitar el reintegro de los dineros pagados por concepto de factores salariales sobre los cuales la entidad empleadora, en este caso, la Contraloría General de la Nación, no ha efectuado aportes. El a quo precisó, que el trámite del cobro coactivo de los aportes para la recaudación de los aportes a seguridad social consiste en un procedimiento interno entre la UGPP y el empleador, que no requiere ser ordenado en sentencia que ponga fin al proceso y por lo tanto no influye en la reliquidación de la pensión, 2 Folio 53. 3 Folio 2 a 13. 4 Folio 143 a 152. todo ello conforme al Decreto 2633 de 1994, que reglamenta los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993. Consideró además, que si bien la solicitud de llamamiento en garantía elevada por la parte demandada cumple con todos los requisitos formales exigidos en el artículo 225 del CPACA, no hay un vínculo legal o contractual que justifique el llamado en garantía, anotando lo siguientes: “(…) el Despacho observa que no se allegó prueba sumaria de la existencia de algún vínculo contractual entre la accionada y el llamado en garantía, que permita justificar su vinculación al proceso para que ante una eventual condena responsa por esta; pues si bien es cierto que

la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN tenía la obligación de realizar los aportes al sistema de seguridad social, ello no implica que ante una sentencia adversa a los intereses de la contraparte deba responder por la misma, toda vez que, el objeto de la demanda es la reliquidación de la pensión reconocida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP, a la actora. (…)”5; razón por la que la solicitud de llamamiento en garantía es improcedente. I.2 Del recurso de apelación El 8 de mayo de 2017, la apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPPimpetró recurso de alzada6 y solicitó que se revoque el auto de 3 de mayo de 2017, por considerar que a la Contraloría General de la Nación le corresponde realizar los descuentos al sistema de seguridad social y el pago de los aportes de los empleados a su cargo, pues de no ser así se vería afectado notoriamente el patrimonio de la parte demandada.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada dentro del proceso de la referencia; para ello 5 Folio 143 a 152. 6 Folio 154 y 155. se harán las siguientes precisiones: (i) procedencia del llamamiento en garantía;

(ii) De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes, y (iii) caso concreto. 2.2 Procedencia del llamamiento en garantía

La figura procesal del llamamiento en garantía, ha sido decantada ampliamente por esta Sala en las siguientes providencias: Auto interlocutorio de 21 de septiembre de 20177 y Auto interlocutorio de 22 de octubre de 20188. 2.3 De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes. Respecto de la procedencia del llamamiento en garantía que hace la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a los empleadores por el pago de los aportes de los trabajadores a su servicio, esta Corporación se ha pronunciado, así: 9 “(…) La UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la

aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional. (…)” 7 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Expediento No. 25000-23-42-000-2015-02361-01. Auto Interlocutorio de 21 de septiembre de 2017. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 8 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Expediente No. 68001-23-33-000-2015-00926-01, Auto Interlocutorio de 22 de octubre de 2018. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 9 Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 63001-23-31-000-2010-00141-01 Es claro entonces para la Sala, que no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación. 2.4 Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social considera que la Contraloría General de la Nación, debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia, porque a ésta última le corresponde realizar los descuentos al sistema de seguridad social y, además, efectuar el pago de los aportes de los empleados a su cargo. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito en el que se solicita el llamamiento en garantía hecho por el apoderado

judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, no se colige la existencia de un nexo causal o contractual que acredite la responsabilidad de la Contraloría General de la Nación respecto de las obligaciones propias de la reliquidación pensional del demandante. La Sala reitera, que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), razón por la que se confirmará el auto de 3 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 3 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.