CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-04804-01(4511-19)

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04804-01(4511-19)

Actor: SANTIAGO PARRA RUBIANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y, CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-57-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Santiago Parra Rubiano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a

través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 40 a 47. suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo S-2016-178667/ANOPA-GRULI-1.10 del 29 de junio de 2016 expedido por el director de talento humano de la Policía Nacional, por medio del cual se resolvió negativamente una solicitud de reajuste salarial y de la asignación de retiro al demandante.

3. Declarar la nulidad del acto administrativo 13460/OAJ del 24 de junio de 2016 suscrito por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que denegó el reajuste de la asignación de retiro del libelista.

4. A título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la diferencia de salarios de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y teniendo en cuenta los porcentajes del IPC desde el 1.° de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004; y la reliquidación a partir del 1.° de enero de 2005 hasta el 8 de febrero de 2014 (fecha efectiva del retiro), con prescripción cuatrienal desde el 3 de junio de 2016, fecha en la cual se efectuó la petición.

5. Ordenar la reliquidación y elaboración de la hoja de tiempo de servicio de la

Dirección General de la Policía Nacional y se realice nuevamente el expediente prestacional con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

6. Como consecuencia del detrimento histórico acumulado del salario básico de la asignación de retiro del demandante, se ordene reconocer y pagar las sumas que resulten por concepto de la diferencia entre la aplicación existente del IPC con un detrimento histórico del 28.73%, y se tenga en cuenta la nueva asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados que corresponden a la aplicación de las primas que constituyen parte integral de dicha asignación.

7. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago, en forma reajustada, de las diferencias de la asignación de retiro que pudieron haber sido menoscabadas por el no reajuste oportuno del sueldo básico.

8. Que se condene al pago con retroactividad de todos los valores adeudados en forma indexada, junto con los intereses de ley.

9. Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y subsiguientes del CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Santiago Parra Rubiano estuvo vinculado en servicio activo de la Policía Nacional desde el 1.° de enero de 1997 al 7 de febrero de 2014.

2. Manifestó que su asignación básica mensual se incrementó anualmente conforme al principio de oscilación de los decretos expedidos por la Presidencia de la República en virtud de la Ley 4ª de 1992.

3. Adujo que el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional efectuó el pago e incremento de sus salarios, desde el año 1997 al 2013, así:

3 Folios 48 a 49.

I.P.C. I.P.C. AÑO

AÑO GRADO DECRETO DIFERENCIA RECIBIDO ANTERIOR 1997 MAYOR 122 DE 1997 13.40% 21.63% -8.23% TENIENTE 1997 122 DE 1997 14.48% 21.63% -7.15%

CORONEL TENIENTE 1998 58 DE 1998 24.11% 17.68% 6.43%

CORONEL TENIENTE 1999 062 DE 1999 14.91% 16.70% -1.79%

CORONEL TENIENTE 2000 2724 DE 2000 9.23% 9.23% 0.00%

CORONEL TENIENTE 2001 2737 DE 2001 4.84% 8.75% -3.91%

CORONEL TENIENTE 2002 745 DE 2002 4.90% 6.75% -1.82% CORONEL 2002 CORONEL 745 DE 2002 4.85% 6.75% -1.90% 2003 CORONEL 3552 DE 2003 4.87% 6.99% -2.12% 2004 CORONEL 4158 DE 2004 4.68% 6.49% -1.81% 2005 CORONEL 923 DE 2005 5.50% 5.50% 0.00% 2006 CORONEL 407 DE 2006 5.00% 4.85% 0.15% 2007 CORONEL 1515 DE 2007 4.50% 4.48% 0.02% 2008 CORONEL 673 DE 2008 5.69% 5.69% 0.00%

BRIGADIER 2008 673 DE 2008 5.69% 5.69% 0.00%

GENERAL BRIGADIER 2009 737 DE 2009 7.67% 7.67% 0.00%

GENERAL BRIGADIER 2010 1530 DE 2010 2.00% 2.00% 0.00%

GENERAL BRIGADIER 2011 1050 DE 2011 3.17% 3.17% 0.00%

GENERAL BRIGADIER 2012 0842 DE 2012 5.00% 3.73% 1.27%

GENERAL MAYOR 2012 0842 DE 2012 5.00% 3.73% 1.27%

GENERAL MAYOR 2013 1017 DE 2013 3.44% 2.44% 1.00%

GENERAL

TOTAL: -28.73%

4. Precisó que se genera un detrimento histórico acumulado del -28.73% en cuanto a las mesadas correspondientes a la asignación de retiro, resultante de la diferencia entre los porcentajes de incremento aplicados según el IPC y los incrementos legales anuales expedidos por el Gobierno Nacional.

5. Mediante Decreto 2368 del 28 de octubre de 2013, el demandante se retiró del servicio activo con novedad fiscal a partir del 8 de febrero de 2014.

6. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de Resolución 11110 del 27 de diciembre de 2013, reconoció la asignación de retiro en favor del demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la

relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 4 de septiembre de 2018

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En cuanto a las excepciones relativas a la inexistencia del derecho reclamado y acto administrativo acorde a la Constitución y la Ley, el despacho considera que apuntan en su extensión a las consideraciones de fondo que se deberán tener en cuenta para la resolución de la presente causa judicial. Por lo tanto, se procederá a estudiarlas oportunamente cuando se aborde el fondo del asunto de acuerdo con los cargos y descargos formulados por las partes.

En relación con las excepciones denominadas: “inepta demanda” y “prescripción”, se tiene que son de aquellas que de conformidad con el artículo 180-6 del CPACA, deben ser resueltas en la audiencia inicial, por lo que se procede a su resolución, en los siguientes términos: 2.1. Inepta demanda […] Así pues, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda carece de asidero jurídico, al encontrarse debidamente acreditado dentro del plenario que el demandante sí peticionó en sede administrativa lo que pretende a través del presente medio de control; solicitud respecto de la cual se pronunció de fondo la administración, a través del oficio No. S-2016-178667/ANAPO-GRULI-1.10 de 29 de junio de 2016, acto administrativo que aquí se cuestiona, motivo por el cual será despachada desfavorablemente la excepción propuesta. 2.3. (sic) Prescripción En relación con el presente medio exceptivo, es menester indicar que el mismo no debe ser decidido en éste estado de la audiencia, toda vez que hace referencia a la prescripción de las sumas de dinero que deberán ser reconocidas y pagadas al accionante en caso de que prosperen las súplicas de la demanda, en tal razón, al encontrarse estrechamente ligada a la condena pretendida a través del presente medio de control, dependen del pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por lo que si prospera la pretensión de nulidad se estudiará como parte del restablecimiento del derecho en la sentencia. […] RESUELVE PRIMERO: Declarar no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la

Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con las consideraciones consignadas en precedencia.

SEGUNDO: No resolver en esta oportunidad procesal el medio exceptivo de prescripción, y solo en caso de que prosperen las pretensiones, al momento de decidir el asunto litigioso se determinará si accedió dicho fenómeno jurídico. […]» (folios 148 vuelto a 150 y en cd obrante a folio 147) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se trata de determinar si, ¿el señor Santiago Parra Rubiano tiene derecho a que los incrementos anuales de la asignación básica que en servicio activo devengó como Mayor General de la Policía Nacional durante los años 1997 a 2004, se deben reajustar de acuerdo con la variación porcentual de índice de precios al consumidor vigente para esos períodos, con la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, o si por el contrario, no hay lugar a ese ajuste, debido a que el mismo se hizo anualmente por parte del gobierno con el respectivo decreto? […]» (folios 150 vuelto a 151 y en cd visible a folio 147) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 31 de mayo de 2019, en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Realizó un recuento de las normas que regulan el reajuste de los salarios del

personal de la Fuerza Pública e indicó que el Estado, en lo concerniente a los derechos de los servidores públicos, está en la obligación de: i) fijar el régimen salarial y prestacional de dichos empleados, entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar el mejoramiento de salarios y prestaciones sociales de manera progresiva y; ii) someter a estos miembros a los reajustes de pensiones contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que al demandante no le asiste razón al pretender el reajuste con el IPC del salario que devengó como miembro activo de la Policía Nacional, pues adujo que aquellos reajustes anuales refieren únicamente a las mesadas pensionales o de asignaciones de retiro, más no a las mensualidades salariales como lo es requerido en la demanda. En línea con ello, precisó que las disposiciones referidas como violadas en el libelo introductorio de la demanda, si bien permiten a los pensionados acceder al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del IPC, no sucede lo mismo en el sub examine pues del material probatorio que constituye la demanda se desprende que el recurrente se encontraba activo en el servicio de la Policía Nacional durante el período cuyo reajuste solicita, lapso durante el cual se efectuaron los respectivos incrementos salariales. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) condenó en costas y en agencias en derecho a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, sostuvo que los decretos impugnados ante esta jurisdicción fueron expedidos por debajo de la variación porcentual del índice de precios al consumidor, lo cual, en su parecer, afectó su patrimonio un -28.73%. Situación que trae consigo un hecho generador 5 Folios 174 a 180. 6 Folios 185 a 215. de desigualdad frente a otros oficiales de su mismo grado en condición de trabajadores pasivos. Asimismo, indicó que el reajuste salarial es de carácter obligatorio por disposición constitucional y legal, y que, en el presente asunto, a su juicio, es procedente la reliquidación en la medida que el ajuste realizado en servicio activo entre los años 1997 a 2004, se encuentra por debajo del IPC del año correspondiente. Agregó que en virtud del derecho a la igualdad se solicita se reliquiden estos periodos, toda vez que se debe remunerar en iguales condiciones a todos los miembros de una entidad. De otro lado, expuso que no se debió condenar en costas, pues no existe motivación que indique las causas o argumentos que se tuvieron en primera instancia, pues sostuvo que no se probó la mala fe ni actuación temeraria, requisito indispensable para ordenar dicha condena. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en cuanto afirmó que le asiste el derecho a la reliquidación deprecada, y asimismo, sostuvo que la sentencia de primera instancia es violatoria del derecho

a la igualdad entre el libelista y demás servidores de la Fuerza Pública a quienes se les efectuó el respectivo reajuste pensional. La Policía Nacional8: solicitó confirmar la sentencia de primer grado en cuanto negó las pretensiones del demandante. Para tal efecto, recordó que el presente asunto se encuentra afectado por la ineptitud sustantiva de la demanda, por la falta de requisitos formales en lo que refiere a la pretensión de reliquidación e incremento de su salario, pues adujo que el lieblista no acudió ante la entidad con el fin de reclamar el derecho aquí discutido. Agregó que para la fecha en que el interesado solicitó dicho reajuste, éste se encontraba en ejercicio de sus funciones y, por tanto, mal se haría al reconocer un derecho que no le corresponde, pues aquella situación reclamada únicamente es atribuible a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraran por fuera del desempeño de la actividad y que les hubieren reconocido la asignación de retiro. Por tanto, no se constituye una situación de desigualdad entre aquellos y el demandante. CASUR9: expuso que si bien el Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007 indicó que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al reajuste de su asignación de retiro para los años comprendidos entre 1997 a 2004 conforme al índice de precios al consumidor, lo cierto es que en el caso de marras, para las referidas fechas, el demandante prestaba sus servicios para la Policía Nacional, motivo por el cual la aludida providencia no le es aplicable porque se refiere únicamente al personal retirado con anterioridad a dichas anualidades.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 273 del expediente. CONSIDERACIONES 7 Folios 230 a 237 y 243 a 250. 8 Folios 257 a 268. 9 Folios 269 a 272. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Santiago Parra Rubiano tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor como mecanismo de reajuste de sus salarios que percibió en los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo de la Policía Nacional? 2. ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante por no reajustar su asignación de retiro reconocida en el año 2013 con los porcentajes del índice de precios al consumidor desde 1997 hasta el 2004? 3. ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿El señor Santiago Parra Rubiano tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor como mecanismo de reajuste de sus salarios que percibió en los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo de la Policía

Nacional? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, conforme pasa a explicarse. Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ... e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.». (Subrayas fuera de texto).

Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa el las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de

leyes marco. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por la ley marco mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo de las referidas leyes marco o cuadro. Con fundamento en la facultad antes indicada, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional, sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública. Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías,

entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad. De lo planteado se tiene, que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial. Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción10, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, para el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período. Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las 10 Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00845-01(0772-15).

asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a éste último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995. Ahora bien, dentro del plenario se arrimaron certificados expedidos por la Tesorería de la Policía Nacional, de los salarios devengados por el demandante entre los años 1994 a 2013 (folios 15 a 35). De ello, se evidencia que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por el demandante en el recurso de alzada.

En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el libelista en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este sólo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

Segundo problema jurídico ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante por no reajustar su asignación de retiro reconocida en el año 2013 con los porcentajes del índice de precios al consumidor desde 1997 hasta el 2004? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se vulneró el derecho a la igualdad del demandante, por las razones que se explican a continuación: Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación11, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…] ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . E l sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía 11 Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de

aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […] PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]» (Subrayas de la Subsección) A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]» (Se subraya). Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 200712 afirmó sobre el tema, que: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo

dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Subrayas fuera del texto original) En efecto, esta Corporación en la sentencia citada y en reiterada jurisprudencia13 determinó: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional14, en virtud del principio de favorabilidad15 y conforme a los artículos 14 y 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005. 13 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección

A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. 14 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. 15 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pú