CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-04829-01(5314-19)

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESOS / PRACTICA DE PRUEBAS / MEDIOS DE PRUEBA / INDICIO /

VALORACIÓN PROBATORIA / PRINCIPIO DEL INDUBIO PRO DISCIPLINARO

[L]a Constitución Política del Estado Colombiano, en el artículo 29, dentro del marco del derecho al debido proceso (…) señaló entre otras garantías aquella referida a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. […] [S]eñala que las garantías del debido proceso contenidas en esa disposición son aplicables a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y consagra una cláusula de exclusión probatoria de acuerdo con la cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. […] [L]a Ley 734 de 2002, en el título correspondiente a las pruebas, consagra una serie de principios, entre los cuales se cuentan, entre otros, los siguientes: i) Necesidad de la prueba (artículo 128), de acuerdo con el cual todas las decisiones disciplinarias “deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal”, ii) Investigación integral (artículo 129), conforme al cual corresponde a la autoridad disciplinaria “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, iii) Libertad probatoria (artículos 130 y 131); iv) Pronunciamiento probatorio (artículo 132), conforme al cual la autoridad

disciplinaria está en la obligación de pronunciarse sobre todas las peticiones probatorias -atendiendo a las requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidady, v) Mediación probatoria (artículo 133), de acuerdo con el cual el operador disciplinario “podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales” y el comisionado queda ampliamente autorizado para practicar “aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente”. […] [E]n atención a la naturaleza inquisitiva del proceso disciplinario (…) en materia disciplinaria no opera el principio de inmediatez probatoria propio de los sistemas acusatorios y orales o por audiencias. […] [S]on considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”. […] La Ley 734 de 2002, contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, en atención a que el artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente

hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”. […] [E]s válido señalar que si la “duda razonable” persiste no puede declararse la responsabilidad y habrá de decidirse en favor del investigado, esto es si existe duda sobre si la conducta es atípica -porque la conducta no existió o no encaja en la descripción de la falta-, no es antijurídica -porque no afectó sustancialmente el deber jurídico-, o no es culpable -porque no fue cometida con algunas de las formas de culpabilidad señaladas en la ley o porque esta incursa en una de las causales de exoneración de responsabilidad (…) el operador disciplinario debe obligatoriamente abstenerse de declarar responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – LEY 734 DE 2002 – ARTÍCUL0 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 131 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 132 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04829-01(5314-19)

Actor: FABIO NELSON LEÓN RUBIANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Referencia: RÉGIMEN PROBATORIO EN MATERIA DISCIPLINARIA –EL

INDICIO EN MATERIA DISCIPLINARIA – PRINCIPIO IN DUBIO PRO DISCIPLINADO El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 7 de octubre de 20201, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 28 de junio de 2019 que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos3 1 Folio 414 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Folio 206 del cuaderno Nº 1, del expediente.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, el señor Fabio Nelson León Rubiano, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 13 de julio5 y de 19 de noviembre de 20156, proferidos por el Inspector General de la Policía Nacional (E) y el Director General de la

Policía Nacional, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de subteniente e inhabilidad general de 10 años. Como consecuencia de lo anterior, el apoderado del demandante solicitó en favor de su representado, a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo que corresponda según su antigüedad; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir; iii) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación y iv) pagar a título reparación del daño la suma de 100 SMLMV. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Fabio Nelson León Rubiano ingresó a la Policía Nacional el 1º de septiembre de 2003, quien laboraba en el cargo de asesor del grupo de adquisiciones y contratos del Fondo Rotatorio de dicha institución en el grado de Subteniente, y a partir del 1º de diciembre de 2011, adscrito a la estación de San Cristóbal como comandante del CAI. Sostuvo que, el Teniente Andrés Mauricio Suárez Polanco -Jefe de la oficina del Fondo Rotatorioy el Capitán Jesús Antonio Restrepo Vanegas -Coordinador del Grupo de Logística y Archivomediante informe presentado el 9 de mayo de 2014 al Director General de esa dependencia refirieron las posibles irregularidades acaecidas dentro del proceso de mínima cuantía para la adjudicación del contrato 010-2014, cuyo objeto consistía en la “adquisición de elementos eléctricos, de

construcción y ferretería” de esa dependencia, pues el demandante al digitar “500000” en el computador del teniente, presuntamente le ofreció una 4 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). 5 Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 11 años. 6 Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la anterior decisión. participación económica con el fin de que seleccionara la firma “Inversiones Gran Casa León”, cuyo representante legal era la compañera permanente del actor. Señaló que, a través de auto de 1º de junio de 2014, el Inspector General de la Policía Nacional abrió indagación preliminar -notificado personalmente el 16 de julio de 2014decretó como pruebas los testimonios del Capitán Jesús Antonio Restrepo Vanegas y el Teniente Andrés Mauricio Suárez (quejosos) -miembros del Comité Técnico Asesor en Contratacióny ordenó oficiar a la entidad demandada con el fin de que se allegara copia del contrato 010-2014. Sostuvo que, por auto de 31 de marzo de 2015, la mencionada autoridad

disciplinaria citó a audiencia de trámite verbal y le imputó cargos al ahora demandante por haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9 –realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función o cargoespecíficamente la prevista en el artículo 407 del Código Penal –cohecho por dar u ofrecer7que remite para su complemento normativo 406 –cohecho impropio-8. Adujo que, el Inspector General (E) de la Policía Nacional profirió fallo de primera instancia el 13 de julio de 2015, por el cual le impuso al accionante, la sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años, al considerar que al tomar posesión de un cargo de esa institución, asumió el compromiso de cumplir la Constitución, los tratados internacionales, la ley y el reglamento, por ende, en atención a que el demandante ejecutó un acto ilícito -ofrecimiento de una suma dineraria al Teniente Andrés Mauricio Suárez Polanco para que favoreciera la firma señalada en la adjudicación del contrato-, indefectiblemente afectó la eficiencia, eficacia, moralidad y buena marcha de la administración pública. Expuso que, el Director General de la Policía Nacional mediante fallo de segunda instancia de 19 de noviembre de 2015, confirmó la sanción, bajo el argumento de que, con ocasión de la función de asesoría desarrollada en el grupo de 7 “El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos

anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” (Resaltado de la autoridad disciplinaria para señalar la conducta típica reprochada al demandante) 8 “El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento veintiséis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” (Resaltado de la autoridad disciplinaria para señalar el complemento normativo de la conducta enrostrada al actor). adquisiciones y contratos del fondo rotatorio, que le permitía acceder a la información relacionada con los procesos precontractuales, aprovechó para favorecerse a sí mismo, por cuanto la firma “Inversiones Gran Casa León” es una empresa afín a sus intereses, al punto que comparte el domicilio con ésta y se encuentra representada legalmente por su compañera permanente, razón por la cual, hizo lo posible para favorecerla, produciéndose una ruptura en el equilibrio

del proceso de selección 010-2014, respecto de los demás aspirantes. Normas violadas El apoderado del demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).  Constitución Política, artículos 8, 13, 29 y 125.  Ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 8, 9, 10, 14, 17, 21, 92, 94, 113, 143 (numerales 2º y 3º), 147 y 175. Concepto de violación9. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al trabajo, en atención a las siguientes irregularidades: i) Falsa motivación. Afirmó el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria: - Omitió señalar si el delito de cohecho que configuró la falta disciplinaria endilgada al servidor público disciplinado, se atribuyó en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo desempeñado por el actor. - Trasgredió el derecho de defensa del accionante por cuanto no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció el ofrecimiento, sin concretar si se trató de una suma dineraria, dádiva o utilidad, pues lo que se evidencia a partir de las pruebas aportadas es una persecución laboral por parte del Teniente Andrés Mauricio Suárez Polanco, cuya acusación fue la que dio lugar a la apertura de la investigación disciplinaria y posterior sanción al subintendente. - Desconoció que durante 12 años 3 meses de vinculación del actor en la

institución policial, sin que fuera destinatario de investigación alguna en su contra, ya que, por el contrario, tiene una hoja de vida impecable con diversas 9 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. felicitaciones con ocasión de su compromiso institucional y excelencia en el desempeño de su labor policial; antecedentes que no fueron valorados por la autoridad disciplinaria, situándose en entredicho el buen nombre del disciplinado. - Infringió las garantías del debido proceso y presunción de inocencia del actor al momento de realizar la valoración de las pruebas, toda vez que no fueron analizadas en conjunto, puesto el auto de 1º de junio de 2014 -abrió indagación preliminar-, se fundamentó en pruebas sumarias que no fueron controvertidas, lo cual derivó en un prejuzgamiento del operador disciplinario con base únicamente, en un informe rendido por el mencionado teniente que además, motivó su traslado a la ciudad del Chocó, y así mismo, quebrantaron los requisitos legales para adecuar el procedimiento al trámite verbal consagrados en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. ii) Falta de competencia. Señaló el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria de primera instancia: - Actuó sin competencia, en la medida en que: i) desconoció el término perentorio de 6 meses para adelantar indagación preliminar, el cual fue superado ampliamente, ya que entre el auto de apertura de la investigación disciplinaria -1 de junio de 2014- (notificado 6 meses después) y el de pliego de cargos -31 de

marzo de 2015, transcurrió un término superior al previsto en el canon 156 del CDU; y ii) el Inspector General de la Policía Nacional no era competente para adelantar ni decidir la investigación disciplinaria en contra del actor, puesto que para la supuesta fecha de comisión de los hechos el demandante ya no se encontraba en comisión. 1.2 Contestación de la demanda10 La Policía Nacional a través de apoderado, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, toda vez que, fueron expedidos por los funcionarios competentes, en uso de sus facultades legales conforme a la Constitución y a la ley, de manera que se garantizaron los derechos al debido proceso y a la defensa. 10 Folio 248 del expediente –cuaderno N°1-. Afirmó que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso administrativo se demostró que el demandante cometió el ilícito disciplinario reprochado, por ende, no puede predicarse una falsa motivación respecto de los fallos disciplinarios demandados, ya que los elementos probatorios fueron valorados de manera integral y bajo las reglas de la sana crítica, demostrándose de manera incontrovertible el cargo endilgado. Indicó que, respecto de la falta de competencia en razón del incumplimiento de los términos entre la indagación preliminar y la formulación de cargos, el Consejo de Estado11 ha señalado que las normas procesales no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida de facultad para continuar conociendo del asunto, y tampoco se encuentra prevista como causal de

nulidad del proceso disciplinario, el adelantamiento de las actuaciones después de vencidos plazos. Adujo que, en lo concerniente al segundo argumento que sustenta la falta de competencia alegada en la demanda, esto es, que el Inspector General de la Policía Nacional no podía adelantar y decidir la investigación disciplinaria, se encuentra acreditado que desde el mismo auto de apertura de la indagación preliminar se indicó que este funcionario asumía la competencia en virtud de lo establecido en la Ley 1015 de 2006, artículo 54, numeral 2º, parágrafo 1º, por el cual se le otorga la potestad para iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier atribución designada a otra autoridad policial, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio o imagen institucional. 1.3 La sentencia apelada12 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de primera instancia de 28 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, que no se configuró la falsa motivación alegada en el libelo, al considerar que: i) el cargo endilgado consistente en la presunta comisión del tipo penal “cohecho propio por dar u ofrecer” se imputó en forma concreta y específica al demandante, por el ofrecimiento de $500.000 al teniente Andrés Mauricio Suárez Polanco (Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Rotatorio de la 11 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 30 de julio de

2015. Rad. 2010-00142-00 (0609-2012). 12 Folio 339 cuaderno principal del expediente.

Policía Nacional) con el fin de que interviniera a favor del oferente “Inversiones Gran Casa de León” dentro del proceso de contratación 010 de 2014 que adelantaba dicha entidad; ii) la conducta disciplinaria se imputó a título de dolo, el cual se encontró acreditado en la medida en que el subteniente León Rubiano conocía que el ofrecimiento de dinero para modificar una valuación dentro de un proceso de contratación constituía un ilícito susceptible de reproche penal y disciplinario; y iii) no se evidencia prejuzgamiento por haberse dado apertura a la investigación disciplinaria con fundamento en el informe señalado, comoquiera que las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria se encuentran establecidas, conforme a los artículos 150 y 153 del CDU, precisamente, para verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. Sostuvo que, contrario a lo señalado por el accionante, no se acreditó la responsabilidad de éste con base en un informe, pues de la lectura de las decisiones emitidas en primera y segunda instancia, se establece con claridad que al efecto, se tuvo como prueba que demostró el cohecho por dar ofrecer, la declaración del teniente Andrés Mauricio Suárez, la cual además de haber sido recibida con las formalidades legales en el proceso disciplinario y en una audiencia en la que el disciplinado tuvo la oportunidad de contrainterrogar, otorga

plena credibilidad de la comisión de la falta al operador disciplinario, pues los dichos del testigo fueron coherentes, uniformes y encuentran respaldo en otras pruebas allegadas al plenario, tales como el Manual de Contratación del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional -que acredita que entre las funciones del testigo estaba la de emitir un visto bueno frente a la aceptación de la mejor oferta en los procesos de mínima cuantía, y el testimonio del capitán Jesús Antonio Restrepo Vanegas -quien informó del presunto interés de vida en el actor dentro de la evaluación de las ofertas para la adjudicación del contrato 010 de 2014-. Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado13, en el evento en que exista un único testimonio, aun cuando lo mas deseable es la pluralidad probatoria, también es factible llegar a la certeza frente a los hechos controvertidos, de acuerdo con la racionalidad y consistencia de la referida prueba, tal como ocurrió en el sub júdice, pues la decisión plasmada en los actos acusados se fundamentó en una prueba valorada en lo principios de la sana crítica 13 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2014. Rad. 1994-08370-01. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). y corroborada en la documental anteriormente referida, con base en la cual se llegó a la convicción de que el tipo disciplinario imputado fue realizado por el demandante. Indicó que, el argumento de la persecución laboral en su contra por parte del referido testigo -hecho que se aduce para restarle credibilidad a su declaración-,

no es de recibo, puesto que no existe prueba de alguna situación evidencia de ello, toda vez que no trae a colación algún altercado previo o cualquier otra situación previa que involucrara al testigo a fin de demostrar su alegato; y por otro lado, en cuanto a que el traslado al Chocó le impidió ejercer su derecho de defensa, sostuvo este derecho le fue garantizado al notificarle personalmente las decisiones adoptadas en el proceso disciplinario, se le escuchó en versión libre, descargos y alegatos de conclusión, además de que solicitó pruebas que fueron practicadas con su intervención y finalmente, interpuso los recursos legales contra la decisión de primera instancia. Expresó que, el argumento de la falta de competencia es improcedente, toda vez que, en primer lugar, de acuerdo con la jurisprudencia del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa14, el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 no tiene la entidad suficiente para viciar la actuación disciplinaria, siempre que sustancialmente se haya garantizado el ejercicio de los derechos al debido proceso y la defensa; y en segundo orden, el Inspector General de la Policía Nacional tiene la potestad legal15 para tramitar y decidir los procesos disciplinarios atribuidos a cualquier autoridad policial. Indicó que, en razón de que la parte actora resultó vencida y la entidad demandada compareció a través de abogado al proceso, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el canon 361 del CGP. 1.4 El recurso de apelación16

El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 28 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos: 14 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Rad. 2014-00754-00 C.P. William Hernández Gómez. 15 Establecida en la Ley 1015 de 2006, artículo 54, numeral 2º, parágrafo. 16 Folio 359 del expediente, cuaderno principal. Señaló que el A Quo desconoció el debido proceso del actor, por cuanto le dio mayor credibilidad al testimonio del Teniente Andrés Mauricio Suárez Polanco que al rendido por el demandante, sin que se hubiere logrado acreditar de manera certera el ofrecimiento de dinero, puesto que en el informe que dio origen al proceso disciplinario éste indicó que el señor Fabio Nelson León Rubiano le escribió en su computador “500”, sin hacer mayores apreciaciones y, posteriormente, en su declaración manifestó que esos 500 correspondían a la suma de dinero sin demostrar con sus dichos que ello fuera cierto; sin embargo, el tribunal consideró que en razón de las cualidades del testigo único y de acuerdo con la teoría de la libre apreciación de la prueba, el actor le ofreció 500.000 pesos para favorecer la firma “Inversiones Gran Casa León”. Reiteró que el operador disciplinario fundamenta su decisión en tres pruebas, a saber: i) la declaración del capitán Jesús Antonio Restrepo Vanegas rendida el 18 de julio de 2014; ii) el testimonio del teniente Andrés Mauricio Suárez Polanco el 1 de noviembre de 2014; y iii) la copia del contrato 010-2014 para la adquisición de

elementos de ferretería. Indicó que a partir de la valoración de estas pruebas, no es posible demostrar que el actor cometió el ilícito disciplinario, toda vez que las declaraciones señaladas no concuerdan entre sí respecto de la hora de ocurrencia de los supuestos hechos, por lo que éstas, de manera conjunta, no constituyen elementos de juicio suficientes para demostrar que el disciplinado realizó un ofrecimiento económico. Afirmó que el Tribunal Administrativo, pasó por alto que tampoco se demostró ni allegó prueba siquiera sumaria que acredite la relación de compañeros permanentes entre los señores Fabio Nelson León Rubiano y Kimberly Mercedes Tula, quien se dice era la representante legal de “Inversiones Gran Casa León”, sin que se allegara tampoco el certificado de Cámara y Comercio que acreditara dicha calidad, vulnerándose de esa manera las garantías procesales, la protección judicial y la tutela judicial efectiva consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos17, citada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 9 de agosto de 201618, señaló conforme ese instrumento internacional deberá examinarse: (i) la procedencia de la intervención de la jurisdicción contenciosa para examinar el control de las decisiones disciplinarias; (ii) la existencia de un control pleno e integral de tales decisiones y los 17 Artículos 8 y 25,1. 18 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. N.I. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. procedimientos seguidos para el efecto; y consecuencialmente (iii) la posibilidad de la jurisdicción de emprender exámenes sobre la actividad probatoria.

Indicó que el juzgador de primera instancia omitió realizar un control de legalidad, toda vez que dentro del análisis realizado al material probatorio, pese a mencionar las tesis relativas al testigo único, dejó de aducir los argumentos en los que se fundamentó la decisión, pues no solo se trataba de mencionar elementos tales como el interés personal, aprehensión, recordación y evocación de la persona, sino además, era necesario valorar las pruebas documentales, que a saber, no obran dentro del proceso, por ende, era necesario declarar la nulidad por vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Manifestó que el Tribunal Administrativo, pasó por alto la violación de la regla de exclusión del indicio como medio de prueba en el proceso disciplinario, tal como ocurre en otros ámbitos el derecho sancionador del Estado -ius punendi-, pues de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal “los indicios se tendrán en cuenta al momento de la apreciación de las pruebas siguiendo la normas de la sana crítica”, de manera que los elementos de la responsabilidad disciplinaria deberá demostrarse a través de los medios de prueba legalmente reconocidos. Insistió en que, en el evento en que persista la “duda razonable” sobre la ocurrencia del verbo rector de la falta -dio u ofreció- en los términos de la norma, de manera que si persiste no puede declararse la responsabilidad, por lo que habrá de decidirse a favor del investigado, esto es, si existe duda sobre si la conducta es atípica -porque la conducta no existió o no encaja en la descripción de la falta-, no es antijurídica -porque no afectó sustancialmente el deber jurídico-,

o no es culpable -porque no fue cometida con alguna de las formas de culpabilidad señaladas en la ley o porque está incursa en una de las causales de exoneración de responsabilidad, el operador disciplinario debe obligatoriamente abstenerse de condenar al investigado. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público La entidad demandada19, sostuvo que el demandante pretendió hacer parecer que su actuar irregular no aconteció, pero tal como se plasmó en la acción disciplinaria y en la sentencia proferida por el A Quo, existen pruebas que demuestran con plena suficiencia la comisión de la falta disciplinaria, aún cuando se esperaba por parte de ese servidor un comportamiento respetuoso del ordenamiento 19 Folio 406 del expediente – cuaderno principal. constitucional y legal; sin embargo, al pretender direccionar y otorgar contratos con el fin de favorecer a un familiar, incurrió en la conducta proscrita por la ley disciplinaria. La parte recurrente –demandanteno presentó alegatos de conclusión-. El Ministerio Público no presentó concepto20.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos: - ¿La autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso del actor, porque sustento la responsabilidad disciplinaria en simples indicios? - ¿La autoridad disciplinaria desconoció el principio de favorabilidad ante la duda razonable al sancionar al demandante?

Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala desarrollará el marco

normativo de cada uno de estos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación.

2.2 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON

LA SUFICIENCIA PROBATORIA EN LOS ACTOS DISCIPLINARIOS ACUSADOS. - Fundamento convencional y constitucional del derecho a la prueba en materia disciplinaria-21. La Convención Americana de Derechos Humanos22 -ratificada por el estado colombiano mediante la Ley 16 de 1972-, en sus artículos 123 y 224, consagró dos 20 Ver a f