CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-05098-01(4690-17)-2019

RECHAZA DEMANDA - Actos susceptibles de control judicial / ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTIAS CON EL REGIMEN DE RETROACTIVIDAD - Contiene la voluntad de la administración / RECHAZO DE LA DEMANDA - Improcedente La actora, a través de petición radicada el 24 de abril de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad. La directora de personal de instituciones educativas de la gobernación de Cundinamarca a través del oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014 negó la petición anterior y para el efecto en la parte final del acto administrativo al estudiar de fondo lo deprecado, expresamente consignó: «[…] En consecuencia de lo expuesto, le comunico que resulta improcedente dar trámite a su solicitud de ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad por cuanto el régimen que le regula corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989. […]» En atención a los argumentos expuestos en el sub lite, es posible realizar el estudio sobre el derecho que se reclama como consecuencia de la nulidad del oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014, ello, teniendo en cuenta que el acto administrativo es toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado, características que se advierten del acto enjuiciado por la señora María Teresa Buitrago Ramírez. El

oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014 sí es un acto susceptible de control judicial, toda vez que contiene la voluntad de la administración y es la actuación que creó, modificó o extinguió el derecho que judicialmente reclama la actora, contrario a lo resuelto por el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05098-01(4690-17)

Actor: MARIA TERESA BUITRAGO RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

APELACIÓN AUTO. RECHAZO DEMANDA, ACTO NO SUSCEPTIBLE DE

CONTROL JUDICIAL. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 21 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES

Pretensiones.1 La señora María Teresa Buitrago Ramírez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2,

en la cual deprecó la nulidad del oficio 2014053381 del 24 de abril de 2014 (sic), mediante el cual se indicó que no era procedente realizar la reliquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad. A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca el sistema retroactivo para la liquidación de las cesantías, se cumpla el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA así como el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta, a través de providencia del 21 de julio de 2017 rechazó por caducidad la demanda. Consideró que el asunto no era susceptible de control judicial para lo cual explicó que el régimen de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías para los 1 Folios 18 a 32. 2 En adelante FNPSM. 3 Folios 35 y 36. docentes oficiales se encuentra contenido en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que consagra un pago retroactivo y uno anualizado. Hizo referencia al trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FNPSM para señalar que los actos que se profieren y que tienen la virtualidad de definir la situación jurídica de dicha prestación social y en consecuencia constituyen pronunciamientos de fondo y verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial son, en el régimen retroactivo, las resoluciones que resuelvan solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de parciales o aquellas definitivas por retiro del servicio y, en el régimen anualizado,

las resoluciones que de oficio liquiden anualmente dicho auxilio y solicitudes relacionadas con las parciales y definitivas por retiro del servicio. Indicó que no cualquier solicitud elevada por el titular del auxilio de cesantía cuenta con la entidad suficiente para provocar un pronunciamiento de la administración que sea controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que la situación integral de la prestación es definida, ya sea de manera temporal o concluyente, únicamente con ocasión del estudio de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, o de la liquidación anual de las mismas, actuaciones que implican la expedición de una resolución por parte de respectiva entidad territorial. Finalmente precisó que el acto acusado no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, pues se evidencia que la parte demandante solo requirió para sí, la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, sin que de dicha solicitud pueda derivarse siquiera los efectos económicos que persigue con la demanda, además los momentos oportunos para discutir el cambio de régimen son aquellos en que la administración decida a través de resolución sobre el reconocimiento y pago, por lo que en atención al numeral 3 del artículo 169 del CPACA rechazó la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante recurrió la decisión anterior y para el efecto citó varios apartes jurisprudenciales donde se debatió el tema de fondo de la demanda, esto 4 Folio 39 a 43. es, la liquidación de las cesantías en aplicación del régimen retroactivo y a

continuación expuso que con esas providencias se puede inferir que basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías, y si se niega se interpone la respectiva reclamación. Manifestó que la docente actualmente se encuentra activa por lo cual aún es posible cambiar el régimen y además se resolvió de fondo su solicitud al respecto con el oficio 201454769 del 14 de julio de 2014, acto administrativo susceptible de enjuiciamiento, al negar la pretensión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de julio de 2017 que rechazó la demanda. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014 a través del cual se dio respuesta a la petición presentada por la señora María Teresa Buitrago Ramírez relacionado con el régimen retroactivo, es un acto susceptible de control judicial? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014 sí es un acto susceptible de control judicial, toda vez que contiene la voluntad de la administración y es la actuación que creó, modificó o extinguió el derecho que judicialmente reclama la señora María Teresa Buitrago Ramírez,

como se explicará seguidamente. Acto susceptible de control judicial - solicitud cambio de régimen de cesantías. De conformidad con el numeral 3 del artículo 169 del CPACA es procedente rechazar la demanda cuando el asunto que se plantea en sede judicial no es susceptible de control judicial. Bajo este presupuesto normativo y al momento del estudio de la demanda, se debe analizar por parte del juez si el asunto puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es o no, pasible de control judicial, así, por ejemplo cuando se pretende la nulidad de actos administrativos de trámite o aquellos de ejecución, el legislador otorgó la facultad para que se rechazara de plano la demanda desde la etapa inicial de la actuación judicial. Ahora, el artículo 43 del CPACA define claramente qué se entiende por actos definitivos, los cuales serían decisiones que eventualmente serían susceptibles de control judicial: «Artículo 43.- Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite puesto que estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa5. En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite «[…] es aquel que no le pone fin a una actuación 5 Así lo sostuvo esta subsección en la sentencia de 19 de octubre de 2017 radicado 70001-23-31-000-200900072-01(4291-14) MP William Hernández Gómez. administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación,

mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]»6. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un

restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección 25 de mayo de

2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012-00400-01(3143-13). torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido, en otros términos, deberá estudiar si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control. Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, se hará referencia a los presupuestos fácticos de la siguiente manera:  La señora María Teresa Buitrago Ramírez, a través de petición radicada el 24 de abril de 20147 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad.  La directora de personal de instituciones educativas de la gobernación de Cundinamarca a través del oficio 2014544769 del 14 de julio de 20148 negó la petición anterior y para el efecto en la parte final del acto administrativo al

estudiar de fondo lo deprecado, expresamente consignó: «[…] En consecuencia de lo expuesto, le comunico que resulta improcedente dar trámite a su solicitud de ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad por cuanto el régimen que le regula corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989. […]» En atención a los argumentos expuestos en el sub lite, es posible realizar el estudio sobre el derecho que se reclama como consecuencia de la nulidad del oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014, ello, teniendo en cuenta que el acto administrativo9 es toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se 7 Folio 10. 8 Folios 11 a 16. 9 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. (2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108). Bogotá: Leyer. profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado, características que se advierten del acto enjuiciado por la señora María Teresa Buitrago Ramírez. Bajo el anterior entendido, resulta claro que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otro que el oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014 a través del cual se negó la petición sobre el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías. Se colige en consecuencia que los argumentos expuestos por el tribunal en el

sentido de considerar que únicamente se puede discutir el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial haga la administración, no se comparte, pues claramente mientras subsista la vinculación laboral10, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial. Así, en casos similares al presente11 se ha hecho referencia en las consideraciones a la naturaleza periódica de las cesantías, mientras se mantenga vigente la relación laboral. Ahora, debe precisarse en este punto que cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el que deba demandarse, porque claramente otra petición y decisión en ese sentido, desconocería el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración. 10 Para el presente asunto debe advertirse que según se indicó en el recurso de apelación, la demandante se encuentra vinculada laboralmente y frente al punto, solo obra en el expediente un comprobante de pago de noviembre de 2014 (folio 7), sin que exista otro documento en el plenario que advierta lo contrario. 11 Ver por ejemplo los siguientes autos: 7 de noviembre de 2018 radicado 25000-23-42-000-2016-02269-01 (4061-2016) y de 11 de abril de 2019 radicados 08001-23-33-000-2015-00505-01 (3119-2017) y 19001-23-33000-2015-00445-01 (2869-2017), MP William Hernández Gómez.

En conclusión: El oficio 2014544769 del 14 de julio de 2014 sí es un acto susceptible de control judicial, toda vez que contiene la voluntad de la administración y es la actuación que creó, modificó o extinguió el derecho que judicialmente reclama la señora María Teresa Buitrago Ramírez, contrario a lo resuelto por el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto del 21 de julio 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que el acto demandando no era susceptible de control judicial. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder, o no, a la admisión de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de julio de 2017, que rechazó la demanda. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir, o no, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora María Teresa Buitrago Ramírez contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de

origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.