CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-05184-01(1882-19)

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Vinculación a partir del 1 de enero de 1990 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia Se desprende que (i) la actora fue nombrada como docente mediante Decreto 202 de 1º de febrero de 1993, cargo en el cual se posesionó el día 5 siguiente, con «fecha de efectividad» a partir del 8 de febrero de 1993; y (ii) a pesar de que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, la secretaría de educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio, lo cual condujo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a declarar la existencia del acto ficto, en el sentido de que fue negada dicha reclamación. Tal decisión constituye el acto acusado en el presente proceso, pues la accionante considera que el auxilio de cesantías debe liquidarse por el régimen retroactivo, mas no anualizado, según la Ley 344 de 1996, desde su publicación (diario oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996). Como se puede observar, según el marco que antecede, en cuanto a las cesantías, se instituye en el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990, como en el presente asunto (8 de febrero de

1993), «el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad», es decir, que la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem , sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo». (…). La interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó la actora, no obedecen a la realidad jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, siendo, en este caso, el anualizado, como se deriva del acto administrativo ficto o presunto. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al régimen de cesantías de los docentes oficiales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2017, radicación: 0472-16.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 13 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY

50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe La referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05184-01(1882-19)

Actor: NOHEMY MORALES BLANCO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FONPREMAG) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 12 a 26). La señora Nohemy Morales Blanco, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) el silencio administrativo negativo en relación con la petición formulada el 10 de julio de 2014, ante la secretaría de

educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 36 a 41), orientada a obtener «[…] el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad […]»; y (ii) «la nulidad del acto administrativo ficto o presunto». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a (i) «[…] reconocer el régimen de retroactividad, esto es, liquidar las cesantías con dicho régimen […], reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional […] valor que deberá indexarse para el día del pago»; (ii) «[…] el cumplimiento del fallo»; (iii) «[…] sobre las sumas adeudadas […] se incorporen los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor […]»; (iv) «[…] al reconocimiento y pago de los intereses moratorios […]»; y (v) «condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que fue nombrada por la alcaldía de Bogotá, como docente, mediante «Resolución 202 del 1º de febrero de 1993» (ff. 2 a 3), en razón a lo cual prestó sus servicios ininterrumpidamente desde cuando se posesionó en calidad de profesora el «5 de febrero de 1993» hasta el 30 de agosto de 2016. Que, a través de petición de 10 de julio de 2014, requirió de la secretaría de educación de Bogotá y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio «el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías». Dice que la Fiduciaria La Previsora (Fiduprevisora) SA contestó en el sentido de que «la presente solicitud debe ser dirigida a la Secretaría de Educación a la cual pertenece, ya que es este como ente nominador el encargado de decidir sobre la presente solicitud, y si es el caso y se considera pertinente realizar algún cambio de régimen a usted aplicable, será el ente territorial el encargado de notificarnos […]». Que hasta el momento de ejercer el medio de control la secretaría de educación guardó silencio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 (letra a) de la Ley 6ª de 1945; 1º. de la Ley 65 de 1946; 2 (letra a) de la Ley 4ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006; 1º. del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 de Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 de Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 5 del Decreto 196 de 1995; y 1º. del Decreto 1582 de 1998.

Arguye que, según las disposiciones citadas, las cesantías por el sistema de retroactividad se aplican a un docente territorial vinculado en propiedad antes del 31 de diciembre de 1996, como es su caso, razón por la que se debe ordenar el reconocimiento y pago de conformidad. 1.5 Contestaciones de la demanda 1.5.1 Distrito Capital – secretaría de educación (ff. 69 a 78). Por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones del medio de control y su defensa, alegó la «falta de legitimación en la causa por pasiva», con fundamento en que la entidad se limita a ejercer funciones de gestión de las peticiones presentadas ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a la delegación dispuesta por el Ministerio de Educación Nacional. Según indicó es la Fiduprevisora SA la entidad que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en esa medida, le corresponde el pago solicitado en la demanda. En todo caso, destacó que las pretensiones no están llamadas a prosperar, dado a que la demandante fue vinculada el 1º de febrero de 1993, es decir, con posterioridad a la Ley 91 de 1989 y, por ende, la docente es titular de las cesantías anualizadas. 1.5.2 Nación - Ministerio de Educación Nacional (f. 59). Contestó la demanda extemporáneamente. 1.6 La providencia apelada (ff. 120 a 126). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 4 de

octubre de 2018, (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del «Distrito Capital-Secretaría de Educación»; (ii) declaró «la existencia del acto ficto con radicado No. E-2014-112414 del 10 de julio de 2014 […]»; y (iii) negó las pretensiones (con condena en costas). Acerca de la falta de legitimación en la causa por pasiva, el Tribunal sostuvo que la actuación de la entidad territorial se restringe «a la recepción de las solicitudes y elaboración de los proyectos de actos administrativos relacionados con las prestaciones sociales de los afiliados al fondo»1 y, que 1 Al respecto, el Decreto 2831 de 2005, establece lo siguiente: «Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. en caso de que se genere una controversia, no es esta la que debe responder con su patrimonio. Arguyó que, según el Consejo de Estado, «las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación -Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»2.

Sobre la solicitud de cesantías, aseveró que la demandante fue vinculada en propiedad como docente por la alcaldía de Bogotá el «8 de febrero de 1993 », según acta de posesión de «5 de febrero de 1993», cargo para el cual fue nombrada mediante Resolución 202 de 1° de febrero de 1993, de lo que se extrae que su vinculación es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (numeral 3) «consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses» y «no hizo distinción alguna respecto a docentes territoriales». Por último, aclaró que «el hecho de que el acto administrativo de nombramiento haya sido expedido por el representante legal de una entidad territorial -en este caso por parte del Alcalde Mayor de Bogotá- no significa que la actora pueda considerarse como docente territorial […]. [S]egún las previsiones del artículo 9º de la Ley 29 de 1989, corresponde a los alcaldes municipales el nombramiento y administración del personal docente de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados». 1.7 El recurso de apelación (ff. 129 a 140). Inconforme con la anterior sentencia, la accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación para insistir en que las cesantías de los docentes territoriales, vinculados en condiciones similares a las suyas, se liquidaban con el régimen de retroactividad, por lo que estima que le asiste el derecho a la reliquidación reclamada.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de febrero de 2019 (f. 165) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». 2 El Tribunal citó al Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente 68-001-23-33-000-2015-00739-01. diciembre de 2019 (f. 172), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y por estado a las partes, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 27 de enero de 2020 (f. 176), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA. La demandante insistió en que al ser docente

territorial es titular del derecho reclamado3. Las demás partes del proceso guardaron silencio dentro del término otorgado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la accionante, en su calidad de docente territorial (que tiene, según afirma), le asiste el derecho a la liquidación del auxilio de cesantías, de conformidad con el régimen retroactivo, aunque la vinculación al magisterio se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19964 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia. Sin embargo, antes de esta disposición, 3 Memorial incorporado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades

extraordinarias y se expiden otras disposiciones». las Leyes 60 de 19935 y 115 de 1994 (Ley General de Educación)6 habían dispuesto de manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989. Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997). Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para

otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías7 que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 288 del Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del 5 Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6.°. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». 6 Ley 115 de 1994, artículo 115. «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado

garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». 7 Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. artículo 3 del Decreto 1582 de 19989 los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley. Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b), de la Ley 344 de 199610 y el 1º. del Decreto 1582 de 199811 para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre

del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] 8 Artículo 27. «Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador». Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 11 Decreto 1582 de 1998, artículo 1.º: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». Y más adelante, el Decreto 1252 de 30 de junio 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso, en sus artículos 1°. y 2°., lo siguiente: Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en

dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Luego, en el 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3, se determinó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». Después de este recorrido normativo, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro, el que inició en el sector público el desmantelamiento del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual, y, en su artículo 27, ordenó: Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Así que la Ley 91 de 1989, que fundó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de

atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley (sic), siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de

1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los docentes que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo.

3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La existencia de un acto administrativo ficto o presunto a partir del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen retroactivo, en razón a la reclamación presentada por la demandante (radicado E-2014-112414 de 10 de julio de 2014) ante la secretaría de educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff 9, 10, 36 a 41). b) Acta de posesión de 5 de febrero de 1993 (f. 69), en la cual se dispone que la accionante asume el cargo de docente a partir del 8 de febrero de 1993, tras nombramiento mediante Decreto 202 de 1º de febrero de 1993 del Distrito Capital de Bogotá (f. 3). De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que (i) la actora fue nombrada como docente mediante Decreto 202 de 1º de febrero de 1993, cargo en el cual se posesionó el día 5 siguiente, con «fecha de efectividad» a partir del 8 de febrero de 1993; y (ii) a pesar de que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, la secretaría de educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio, lo

cual condujo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a declarar la existencia del acto ficto, en el sentido de que fue negada dicha reclamación. Tal decisión constituye el acto acusado en el presente proceso, pues la accionante considera que el auxilio de cesantías debe liquidarse por el régimen retroactivo, mas no a