CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18)-2016

TASA DE RETORNO DE PENSI(cid:211)N DE VEJEZ DE LOS AFILIADOS AL INSTITUTO NACIONAL DEL SEGURO SOCIAL EN EL R(cid:201)GIMEN DE TRANSICI(cid:211)N – Se encuentra protegida lo que hace aplicable el rØgimen anterior / PENSI(cid:211)N DE VEJEZ DE LOS AFILIADOS AL INSTITUTO NACIONAL DEL SEGURO SOCIAL – Computo de semanas cotizadas exclusivamente a dicho ente previsional / INCREMENTO DE LA TASA DE

RETORNO DE PENSI(cid:211)N DE VEJEZ DE LOS AFILIADOS AL INSTITUTO

NACIONAL DEL SEGURO SOCIAL POR SEMANAS ADICIONALES AL M˝NIMO – Procedencia / INGRESO BASE DE COTIZACI(cid:211)N -Determinaci(cid:243)n Respecto de la tasa de retorno (…), debe reiterar la Sala que en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, dicho elemento si estÆ protegido por el rØgimen de transici(cid:243)n, y por tanto a quienes sus beneficiarios se les debe garantizar con base en la norma anterior, siempre que les resulte mÆs favorable que la aplicaci(cid:243)n de la Ley 100 de 1993.Es oportuno recordar, que al demandante le fue concedida una pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, con el 78% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 aæos anteriores al reconocimiento, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.TambiØn es pertinente mencionar respecto de la tasa de

reemplazo, que dicho rØgimen en el art(cid:237)culo 20 antes citado, establece una base inicial del 45% incrementada a raz(cid:243)n de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90%.(…) y teniendo en cuenta que el hilo conductor de Østa providencia indica que para lograr el incremento de la tasa de reemplazo en el rØgimen del Decreto 758/90, solo son computables las semanas efectivamente cotizadas al ISS o COLPENSIONES, deben desestimarse los 1.742 d(cid:237)as, que equivalen a 248.85 semanas.(…) para la Sala es inequ(cid:237)voco que el demandante en solo cotizaciones al ISS y COLPENSIONES, totaliz(cid:243) mÆs de 1.250 semanas, que en funci(cid:243)n de lo previsto en el ya analizado art(cid:237)culo 20 del Decreto 758/90, le permite acceder a la tasa de reemplazo del 90%, al ser Øste un aspecto o elemento protegido por la transici(cid:243)n normativa de la Ley 100 de 1993, de la que es beneficiario. (…) Pues bien, resulta claro as(cid:237), que la aplicaci(cid:243)n del Decreto 758/90 dispuesta para el actor en sede gubernativa y validada por el Tribunal de instancia, supuso pensionarse a los 60 aæos edad, con el 90% del promedio de salarios cotizados durante los 10 aæos anteriores al reconocimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de

1994. Por ello, la Sala confirmarÆ la sentencia apelada, en cuanto dispuso la

reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, con el solo incremento de la tasa de reemplazo. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n pensional del inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificaci(cid:243)n de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. CØsar Palomino CortØs. Para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez en los tØrminos del Decreto 758 de 1990, s(cid:243)lo pueden sumarse cotizaciones realizadas al Instituto del Seguro Social ,ver Corte Suprema de Justicia, Sentencias de 4 de noviembre de 2004 rad 23611 , 23 de agosto de 2006 rad 27651 , 19 de noviembre de 2007 rad 30187 y 1” de febrero de 2011 rad 41703. M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. C de E, Secci(cid:243)n Segunda, Sentencia del 13 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13) 25000-23-25-000-2012-0156601(1676-13). M.P. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. 12 de diciembre de 2017, rad. 4332-16, M.P. CØsar Palomino CortØs y 15 de agosto de 2019, M.P, Sandra Lisset Ibarra

VØlez. PAGO DE APORTES PENSIONALESObligaci(cid:243)n del empleador / OMISI(cid:211)N DE PAGO DE APORTES PENSIONALES – No debe afectar al empleado Para la Sala resulta incongruente que durante el periodo restablecido, la historia laboral del actor emitida por COLPENSIONES registre «0» semanas cotizadas en algunos intervalos, y en otros las respectivas semanas considerando el extremo inicial y final. En tal sentido, no puede perderse de vista, que el entonces empleador INAT, certific(cid:243) la cotizaci(cid:243)n efectiva por parte de aquel por los mencionados espacios de tiempo, seæalando como entidad receptora de tales aportes al Seguro Social. Entonces, resulta il(cid:243)gico pensar que por una relaci(cid:243)n laboral legal y reglamentaria restablecida por orden judicial, hubiera aportes para pensi(cid:243)n segmentados durante el periodo reconocido sin soluci(cid:243)n de continuidad, tal como se aprecia del mencionado certificado laboral, al informarse que Øste inici(cid:243) al d(cid:237)a inmediato de la culminaci(cid:243)n del primero. Adicionalmente, no puede obviar la Sala que el pago de los aportes pensionales corresponde a una obligaci(cid:243)n del empleador, inclusive en la proporci(cid:243)n del empleado, siendo ademÆs responsable ante los entes previsionales, e inclusive deudor frente al uso eventual de la facultad de cobro administrativo y coactivo que tienen Østos por el incumplimiento mencionado. En tal virtud, aœn en el hipotØtico caso de que las semanas antes seæaladas no hubiesen sido cotizadas y pagadas al Seguro Social,

dicha situaci(cid:243)n no era (cid:243)bice para que no se computaran en favor de la intenci(cid:243)n del demandante, pues el criterio actual de la jurisprudencia constitucional, es que por el deber normativo del empleador, al trabajador no puede cargÆrsele la negligencia de Øste en detrimento de su derecho a la seguridad social. TambiØn porque la culpa del ente previsional de no cobrar los aportes estando facultado para ello, es inoponible para menoscabar los derechos del empleado, mÆxime cuando uno de los logros de la Ley 100 de 1993 fue precisamente liberarlo de dicha gesti(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18)

Actor: EFRA˝N CASTILLO CASTILLO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Tema: Reliquidaci(cid:243)n pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n Decreto 758 de 1990 – rØgimen de transici(cid:243)n de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidaci(cid:243)n – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado – Tasa de retorno de la pensi(cid:243)n aspecto protegido por la transici(cid:243)n normativa

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 los recursos de apelaci(cid:243)n interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda incoada por Efra(cid:237)n Castillo Castillo contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El actor Efra(cid:237)n Castillo Castillo, con la representaci(cid:243)n exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho present(cid:243) demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 291259 de 20 de agosto de 2014, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, a travØs de la cual le fue reconocida una pensi(cid:243)n de vejez; la No. GNR 412220 de 27 de noviembre de 2014 expedida por la misma autoridad para confirmar el acto inicial al desatar la reposici(cid:243)n interpuesta; y la No. VPB 13021 de 17 de marzo de 2016 signada por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la misma entidad, que resolvi(cid:243) en el mismo sentido al desatar la alzada gubernativa.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con el 90% del promedio de lo

devengado durante el œltimo aæo de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, de acuerdo su rØgimen pensional, esto es, Decreto 758 de 1990; ii) que tales sumas de dinero sean actualizadas de acuerdo con el IPC; iii) que se cancelen los intereses moratorios; y iv) que se condene en costas. Hechos.

3. Para una mejor comprensi(cid:243)n del asunto, la Sala resumirÆ de la siguiente manera la situaci(cid:243)n fÆctica del demandante, as(cid:237): 1 Segœn informe secretarial, ingres(cid:243) al Despacho el 10 de mayo de 2019, folio 198. 3.1 Seæal(cid:243), que naci(cid:243) el 11 de febrero de 1948 y que labor(cid:243) en el sector pœblico en distintas entidades por periodos discontinuos comprendidos entre el 28 de octubre de 1969 hasta el 11 de agosto de 2013, siendo su œltimo empleador la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. TambiØn que durante algunos periodos hizo cotizaciones al sistema pensional como independiente y como trabajador privado. 3.2 Sostuvo, que el 20 de agosto de 2014 COLPENSIONES le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de vejez teniendo en cuenta los requisitos de edad y semanas cotizadas del Decreto 758 de 1990, al acumular un total 1347 semanas, con una tasa de retorno del 78% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 œltimos aæos

anteriores al reconocimiento, conforme a lo seæalado en el art(cid:237)culo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, reconociØndole el estatus a partir del 11 de febrero de 2008, en valor de $2.438.523.oo, con disfrute desde el 12 de agosto de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio. 3.3 Agreg(cid:243) que al estar en desacuerdo con el reconocimiento interpuso recursos de reposici(cid:243)n y de apelaci(cid:243)n, los que al desatarse, dieron paso a la confirmaci(cid:243)n del acto inicial en las condiciones anotadas. Normas vulneradas y concepto de violaci(cid:243)n.

4. La parte demandante ciment(cid:243) su demanda en los art(cid:237)culos 1”, 2”, 13, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; las Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 y 62 de 1985; Decreto 758 de 1990, art(cid:237)culos 20 y 23; Ley 100 de 1993, art(cid:237)culos 2,11,21,33,34,36 inciso 2” y 288; Circular 054 de noviembre de 2010 de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

5. Como concepto de violaci(cid:243)n aleg(cid:243), que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el rØgimen de transici(cid:243)n es una de las muestras del principio

de favorabilidad reconocido por el legislador, debiØndose aplicar a sus beneficiarios pensionados la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, en su caso, el Decreto 758 de 1990 con una prestaci(cid:243)n del 90% promediado de todos los factores de salario devengados en el œltimo aæo de servicio, incluyendo la bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. Contestaci(cid:243)n de la demanda.

6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuraci(cid:243)n pod(cid:237)a limitar la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Precis(cid:243) que por favorabilidad, al demandante le fueron aplicadas las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, y por ello, la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n que as(cid:237) deb(cid:237)a reconocerse, se defini(cid:243) con fundamento en tal normatividad, considerando los periodos cotizados al ente previsional. En cuanto a los factores salariales, precis(cid:243) que se determinan de acuerdo a lo seæalado en el Decreto 1158 de 1994, de manera que escapan de la transici(cid:243)n normativa.

La sentencia de primera instancia.

7. El Tribunal de instancia accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda,

declarando la nulidad parcial de los actos acusados, y en consecuencia, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del actor con el 90% del salario cotizado durante el periodo de liquidaci(cid:243)n. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

8. Acogiendo el precedente de la Corte Constitucional desarrollados en las sentencias C-258/13 y SU-230/15, precis(cid:243) que el rØgimen de transici(cid:243)n no cobij(cid:243) el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de las pensiones reconocidas en su virtud en cuanto a periodo y factores; pues, la protecci(cid:243)n solo se constata con la norma anterior para los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de retorno; por lo cual frente a Øste œltimo aspecto, encontr(cid:243) que de acuerdo con la norma de reconocimiento, Decreto 758/90, y la acreditaci(cid:243)n de las mÆs de 1250 semanas cotizadas por parte del actor le era posible llegar al tope del 90%.

9. De este modo, consider(cid:243) viable la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del demandante solo con el incremento de la tasa de retorno del 78% inicialmente reconocido al 90%, y que tal orden deb(cid:237)a ser a partir del 12 de agosto de 2013, d(cid:237)a posterior al retiro del servicio oficial; pues en su sentir, para tal efecto deben computarse la totalidad de semanas cotizadas independiente de que fueran exclusivamente al ISS, hoy COLPENSIONES, de acuerdo con la sentencia SU-769 de 2014 de la

Corte Constitucional. Recurso de apelaci(cid:243)n.

10. Las partes impugnaron la sentencia proferida por el Tribunal de instancia. 10.1 La parte demandada COLPENSIONES apel(cid:243) la sentencia de primera instancia, con el prop(cid:243)sito de que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor acredit(cid:243) un total de 10.062 d(cid:237)as laborados, correspondientes a 1.437 semanas, de las cuales 1.188 fueron efectivamente cotizadas a COLPENSIONES, por lo que no cumple con los requisitos m(cid:237)nimos establecidos en los art(cid:237)culos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo aæo, para que su tasa de retorno sea incrementada en un 90%. A su vez argument(cid:243) que a fin de establecer el IBL, se deberÆn aplicar las reglas contenidas en el inciso 3” del art(cid:237)culo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015. 10.2 La parte demandante tambiØn apel(cid:243) la sentencia, con el objetivo de que se modifique la orden de restablecimiento, y as(cid:237) incluya la de factores salariales del œltimo aæo de servicio 12 de agosto de 2012 al 11 de agosto de 2013, manteniendo incremento de la tasa de retorno del 90%, pues en su criterio, tal

determinaci(cid:243)n es la que se acompasa con el criterio unificado de la secci(cid:243)n segunda del Consejo de Estado y principalmente con el principio de favorabilidad. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Pœblico.

11. La parte demandante, present(cid:243) alegatos de cierre reiterando lo expuesto en la apelaci(cid:243)n. La parte demandada a su vez insisti(cid:243) en los argumentos seæalados en el recurso previamente reseæado. El Ministerio Pœblico no rindi(cid:243) concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

12. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual

formularÆ el siguiente: Problema Jur(cid:237)dico.

13. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelaci(cid:243)n de ambos extremos, le corresponde a la Sala determinar, si el ingreso base de liquidaci(cid:243)n es un elemento protegido por el rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, para las pensiones reconocidas con fundamento en el Decreto 758 de 1990; y adicionalmente si en virtud del tal rØgimen pensional, y al estar amparado por aquel transito normativo, es posible incrementar la tasa de reemplazo al 90%.

14. Para resolver lo anterior, la Sala tendrÆ en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificaci(cid:243)n del Pleno de la Corporaci(cid:243)n; ii) El rØgimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990; y, iii) el anÆlisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificaci(cid:243)n de 28 de agosto de 20182, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resoluci(cid:243)n de casos fÆctica y jur(cid:237)dicamente iguales3, precis(cid:243) que se aplicar(cid:237)a con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de soluci(cid:243)n tanto en v(cid:237)a administrativa como en v(cid:237)a judicial a travØs de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jur(cid:237)dica, resultan inmodificables”. 2 Expediente 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, CØsar Palomino CortØs. 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudi(cid:243) la constitucionalidad del art(cid:237)culo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] s(cid:243)lo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto

(cid:243)rganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la soluci(cid:243)n de casos fÆctica y jur(cid:237)dicamente iguales. Pero dicha limitaci(cid:243)n de la potestad interpretativa de jueces y magistrados

no conduce a la negaci(cid:243)n completa del margen de autonom(cid:237)a e independencia que la Constituci(cid:243)n les reconoce en el ejercicio de su funci(cid:243)n judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

16. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el rØgimen de transici(cid:243)n fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidaci(cid:243)n del inciso tercero del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del rØgimen de transici(cid:243)n para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del rØgimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

17. La raz(cid:243)n jur(cid:237)dica que sustenta la regla de interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n, es

la siguiente: «[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el rØgimen de transici(cid:243)n el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los reg(cid:237)menes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos reg(cid:237)menes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban pr(cid:243)ximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensi(cid:243)n.

87. Para establecer el monto de la pensi(cid:243)n, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuraci(cid:243)n, fij(cid:243) un elemento, el IBL, que cumplir(cid:237)a con la finalidad no solo de unificar la base de la pensi(cid:243)n para todos aquellos que estaban pr(cid:243)ximos a pensionarse, sino como manifestaci(cid:243)n de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; mÆxime teniendo en cuenta que el periodo de transici(cid:243)n abarcar(cid:237)a varias dØcadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. El art(cid:237)culo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del rØgimen transici(cid:243)n puedan adquirir su pensi(cid:243)n de

vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotizaci(cid:243)n y la tasa de reemplazo del rØgimen anterior y con el IBL previsto en el mismo art(cid:237)culo 36, inciso 3, y en el art(cid:237)culo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 excluy(cid:243) la aplicaci(cid:243)n ultractiva del ingreso base de liquidaci(cid:243)n que consagraba el rØgimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensi(cid:243)n en las condiciones previstas a cabalidad por el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que estÆn consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son mÆs favorables. […]»

18. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores pœblicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fij(cid:243) en los siguientes

tØrminos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) aæos para adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n, el ingreso base de liquidaci(cid:243)n serÆ (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente

con base en la variaci(cid:243)n del ˝ndice de Precios al consumidor, segœn certificaci(cid:243)n que expida el DANE. - Si faltare mÆs de diez (10) aæos, el ingreso base de liquidaci(cid:243)n serÆ el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) aæos anteriores al reconocimiento de la pensi(cid:243)n, actualizados anualmente con base en la variaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de precios al consumidor, segœn certificación que expida el DANE.[…]»

19. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensi(cid:243)n de vejez de los servidores pœblicos beneficiarios de la transici(cid:243)n son œnicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

20. Esta subregla se sustenta, as(cid:237):

«[…]

99. La interpretaci(cid:243)n de la norma que mÆs se ajusta al art(cid:237)culo 48 constitucional es aquella segœn la cual en el rØgimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotizaci(cid:243)n pueden incluirse como elemento salarial en la liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el art(cid:237)culo 48, para adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n serÆ necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de

cotizaci(cid:243)n. Para la liquidaci(cid:243)n de las pensiones s(cid:243)lo se tendrÆn en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»

21. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes estÆn en transici(cid:243)n es el previsto en el inciso tercero del art(cid:237)culo 36 o el del art(cid:237)culo 21 de la Ley 100 de 1993, segœn corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del rØgimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

22. De acuerdo con la directriz anterior, es claro que en sentir de Østa Corporaci(cid:243)n, el rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garant(cid:237)a de expectativas leg(cid:237)timas de quienes se encontraban pr(cid:243)ximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegi(cid:243) con la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el ingreso base de liquidaci(cid:243)n en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normatividad y sus reglamentos.

El rØgimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990.

23. Es propicio recordar que antes de la promulgaci(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico coexist(cid:237)an mœltiples normas pensionales, que de

acuerdo con el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de cada una, regulaban la situaci(cid:243)n pensional de ciertos sectores de la poblaci(cid:243)n laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Seguro Social.

24. De este modo, el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo nœmero 049 de febrero 1 de 19904 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» estableci(cid:243) para los afiliados del Seguro Social, en el art(cid:237)culo 12 los requisitos de la pensi(cid:243)n de vejez, en los siguientes tØrminos: «Art(cid:237)culo 12. TendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de vejez las personas que reœnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o mÆs aæos de edad si se es var(cid:243)n o cincuenta y cinco (55) o mÆs aæos de edad, si se es mujer y, b) Un m(cid:237)nimo de quinientas (500) semanas de cotizaci(cid:243)n pagadas durante los œltimos veinte (20) aæos anteriores al cumplimiento de las edades m(cid:237)nimas, o haber acreditado un nœmero de un mil (1.000) semanas de cotizaci(cid:243)n, sufragadas en cualquier tiempo.»

25. De acuerdo con la norma transcrita, se establece que, para acceder a esta prestaci(cid:243)n, deberÆn concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o mÆs aæos de edad si es var(cid:243)n, o 55 aæos o mÆs de edad si es mujer; (ii) un m(cid:237)nimo de 500 semanas

de cotizaci(cid:243)n durante los œltimos 20 aæos anteriores al cumplimiento de la edad m(cid:237)nima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotizaci(cid:243)n en cualquier tiempo. 4 «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte»

26. Ahora bien, vale la pena precisar que la Corte Suprema de Justicia5 ha considerado que para acreditar el cumplimiento del nœmero de semanas exigido por el art(cid:237)culo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo aæo, no era posible sumar los per(cid:237)odos no cotizados al ISS, por cuanto efectivamente la norma citada, en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional. Al respecto, esa Corporaci(cid:243)n ha indicado lo siguiente: «“(…) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector pœblico a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensi(cid:243)n equivalente al 90% de IBL, conforme al parÆgrafo 2 del art(cid:237)culo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se seæal(cid:243), contrario a lo sostenido por

el censor, que si el afiliado era beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, el nœmero de semanas cotizado ser(cid:237)a el establecido en el rØgimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este rØgimen deb(cid:237)a someterse (cid:237)ntegramente, sin que en Øl se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS. Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: “[…] el ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposici(cid:243)n, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo aæo, para concluir que no era procedente aumentar el nœmero de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector pœblico, cuando la pensi(cid:243)n reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevØ el computar per(cid:237)odos laborados en el sector oficial, como si lo hace el art(cid:237)culo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del art(cid:237)culo 13 ib(cid:237)dem, que consagra la pensi(cid:243)n de vejez pero dentro del rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, creado por el Sistema General de Pensiones;

no siendo posible escindir las normas para aplicar lo mÆs favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad. Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el rØgimen de transici(cid:243)n, deben aplicÆrsele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y tambiØn las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violaci(cid:243)n del prin