CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-05296-01(4528-17)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA - Caducidad / CESANTIA - No es prestación periódica / ACTO DE QUE RECONOCE CESANTIA - Decisión que debe ser impugnada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / PETICION POSTERIOR AL ACTO QUE RECONOCE CESANTIANo tiene la aptitud de revivir términos ya agotados [E]l Oficio N°2014562320 del 19 de septiembre de 2014 producto de la solicitud de fecha 9 de septiembre de 2014, no tiene la capacidad de revivir el término para controvertir el acto administrativo reconocedor de la prestación, el cual caducó el 9 de septiembre de 2014, siendo que el acto administrativo que definió la situación jurídica concreta de la actora fue la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014, notificada en fecha 9 de mayo de 2014, decisión que en el procedimiento de notificación renunció a términos, por lo que, a partir del día siguiente, es decir,10 de mayo de 2014 le empezó a correr los 4 meses con que contaba para demandarla, término que vencía el 10 de septiembre de 2014, observando la Sala que solo fue instaurado el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en fecha 3 de noviembre de 2016, cuando ya se encontraba caducada la acción. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que el Oficio N° 2014562320 del 19 de septiembre de 2014 con el cual, la señora Luz Bejarano pretende discutir la aplicación del régimen de cesantías retroactivo por el tiempo que estuvo laborando al servicio de la secretaria de

educación de Bogotá, no resulta ser el acto susceptible de control judicial, sino que lo es la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014, acto administrativo respecto del cual, operó el fenómeno procesal de la caducidad del medio de control.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05296-01(4528-17)

Actor: LUZ STELLA BEJARANO TULA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR QUE EL ACTO ACUSADO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL.

DECISIÓN: CONFIRMAR EL AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA.

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Luz Stella Bejarano Tula contra el auto del 21 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F resolvió rechazar la demanda tras considerar que el acto acusado no es un verdadero acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda y sus pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, la señora Luz Stela Bejarano Tula, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 contra la Nación Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora S.A a fin que se declarara la nulidad de la Resolución N°858 del 5 de mayo de 2014, expedida por la Secretaria de Educación de Cundinamarca-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la cual se le reconoció las cesantías definitivas, liquidadas de forma anualizada y la nulidad del Oficio N°2014562320 del 19 de septiembre de 2014 expedido por la misma entidad mediante la cual indica que no es procedente realizar liquidación de cesantías con régimen de retroactividad. En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se condenara a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio-Secretaria de Educación de Bogotá a través de Fiduprevisora S.A, a reconocer las cesantías aplicando el régimen de retroactividad y a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

1.2. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, rechazó la demanda mediante auto del 21 de julio de 2017 por considerar que el acto acusado no es un verdadero acto administrativo pasible de control jurisdiccional. El a quo estimó que respecto al régimen de cesantías de los docentes públicos, los actos que profiere el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Demanda visible a folios 13 al 27 del cuaderno principal.

que tienen la virtualidad de definir la situación jurídica de reconocimiento y pago de dicha prestación social y que en consecuencia, constituyen pronunciamientos de fondo y verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial son: i) En el régimen de cesantías retroactivas, las resoluciones que resuelvan solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales o aquellas que dispongan el reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro del servicio y, ii) En el régimen de cesantías anualizadas con ganancia de intereses, las resoluciones que de oficio liquiden anualmente dicho auxilio, las que resuelvan solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales, o aquellas que dispongan el reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro del servicio. Concluyó que no cualquier solicitud elevada por el titular del auxilio de cesantía cuenta con la entidad suficiente para provocar un pronunciamiento de la administración que sea controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que la situación integral de la prestación es definida ya sea de manera temporal o concluyente con ocasión del estudio de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas o de la liquidación anual de las mismas, actuaciones que implican la expedición de una resolución por parte de la respectiva entidad territorial. En ese sentido, como el acto acusado no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, pues solo resolvió sobre la aplicación del régimen de cesantías retroactivas sin siquiera poder derivarse de la solicitud los efectos económicos que persigue la demanda, no es

un acto susceptible de control judicial.

1.3. RECURSO DE APELACIÓN.

La demandante alega que basta con la respuesta de la entidad a la solicitud de cambio de régimen de cesantías para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aun mas debido a que es una docente activa, siendo posible cambiar de régimen. De tal forma, dado que el Oficio N°2014562320 del 19 de septiembre de 2014 resolvió de fondo la solicitud de cambio de régimen si es un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento.

II. CONSIDERACIONES II.1. De la competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. II.2. Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el Oficio N° 2014562320 del 19 de abril de 2014 es un acto administrativo susceptible de control judicial con el cual, se pretende controvertir la aplicación del régimen de cesantía retroactivo y no anualizado, teniendo en cuenta que a la accionante le fue reconocida las cesantías definitivas por retiro del servicio mediante Resolución 858 del 5 de mayo de 2014. Para ello la Sala se pronunciará sobre los actos administrativos definitivos y el presupuesto de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para luego analizar el caso concreto. II.2.1. Del acto administrativo definitivo susceptible de enjuiciamiento ante la

jurisdicción contenciosa administrativa. Los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Frente a los actos administrativos acusables ante esta jurisdicción, esta Corporación ha señalado lo siguiente: «(…) La Sala, en anteriores ocasiones, ha manifestado que los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” […] Un acto administrativo definitivo, para los efectos de esta decisión, es aquel que contiene la declaración de voluntad, dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos; en otras palabras, que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares y concretas.”2 En ese sentido, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación

administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. Ahora bien, en el escenario de reconocimiento de cesantías, cuando la entidad encargada del reconocimiento expide el acto administrativo para ello, está decidiendo de fondo sobre dicha prestación dando por terminado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 20043 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005. Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede recurrirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. En relación al termino para someter a control de legalidad el acto de reconocimiento, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece la oportunidad 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Demandante: Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid. Demandado: D.I.A.N. 1º de octubre de 2014. Expediente 2073439. 11001-03-27-000-2014-00037-00 (21143) 3 Ley 962 de 2004 Artículo 56. Racionalización. de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial para presentar la demanda y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el numeral 2 establece que, so pena que opere la caducidad, la demanda debe presentarse dentro de los (4) cuatro meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Igualmente, el mismo articulado establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, es decir, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Al respecto es pertinente resaltar que las cesantías4 no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya control de legalidad está sometido a término de caducidad. En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y

valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos. II.3. Caso Concreto La recurrente alega que como el Oficio N°2014562320 del 19 de septiembre de 2014 resolvió de fondo la solicitud de cambio de régimen, sí es un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento. Al respecto, la Sala observa que a folio 11 y 12 del expediente reposa copia auténtica de la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014, por medio de la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva a la señora Luz Stella Bejarano Tula. Dicho acto administrativo en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-05159-01 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. «(…) ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer al docente LUZ STELLA BEJARANO TULA con CC Nro. 20422950 de CAJICA, la suma de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($26211695) m/cte, por concepto de cesantías definitivas , solicitadas

conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicio como docente MUNICIPAL - FTE DE RECURSO PROPIOS. (…) ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de notificación ante la Secretaria de Educación de Cundinamarca…» (Negrillas fuera de texto) Como puede observase, el artículo segundo de la aludida resolución contempló la posibilidad que la actora presentara recurso de reposición ante la Secretaria de Educación de Cundinamarca, en el evento de encontrarse inconforme con lo resuelto en dicho acto administrativo. No obstante ello, en el acto de notificación personal de la misma, la interesada aceptó y renunció a términos, tal como puede apreciarse al respaldo del folio 12 del expediente. Así las cosas, como la señora Luz Stella Bejarano renunció al recurso de reposición, la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014 quedó en firme desde el momento de la notificación del mismo, esto es, desde el 9 de mayo de 2014, sin que ello impidiera controvertirla ante la jurisdicción contenciosa debido a que la reposición es un recurso facultativo, de manera que, tenía hasta el 10 de septiembre de la misma anualidad para interponer la demanda en aras de debatir la legalidad de la prenotada resolución respecto del régimen de cesantías que le fue aplicado. Sin embargo, lo que observa la Sala, es que la actora en fecha 9 de septiembre de 2014 interpuso una nueva petición ante la Secretaria de Educación de Cundinamarca, pretendiendo el reconocimiento de las cesantías aplicando el

régimen de retroactividad. Frente a los anteriores hechos, le es posible concluir a esta Sala que la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014, fue el acto administrativo que definió la situación jurídica de la accionante, mediante la cual, conoció el régimen que le fue aplicado para la liquidación de sus cesantías, en la medida que en la parte considerativa de la decisión le fue indicado que entre las normas aplicables se encontraba la Ley 91 de 1989, disposición que en efecto, en el numeral 3 del artículo 15 del precepto en comento, dispuso lo siguiente: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el

mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». ( Negrillas fuera de texto) Conforme lo anterior, si la actora se encontraba inconforme respecto del régimen anualizado que le fue aplicado, debió controvertir ante esta jurisdicción y dentro de los 4 meses siguientes a su notificación la pluricitada resolución, pues como ya se dijo, debido a que las cesantías no son prestaciones periódicas, el acto que las reconoce está sometido a término de caducidad. En ese sentido, esta sección en sentencia del 6 de junio de 20125 precisó que en los eventos en que la administración profirió acto administrativo de reconocimiento y liquidación definitiva de prestaciones sociales, debe ser ésta última la decisión impugnada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia, una petición posterior a tal pronunciamiento no tiene la aptitud de revivir términos ya agotados. La aludida providencia indicó lo siguiente: «En ese orden de ideas, si la demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías y las demás prestaciones sociales, ha debido demandar dentro de la oportunidad legal los actos que efectuaron dicha liquidación, lo cual no ocurrió en este caso. De modo que, el presentar un derecho de petición solicitando la reliquidación de sus prestaciones y la inclusión de varios emolumentos laborales en esa liquidación, lo que intentó la

demandante fue revivir términos, conducta que merece reproche a la luz de las normas procesales que le imponen a las partes el deber de proceder con lealtad 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 6 de junio de 2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado No 2007-00755-01 (1132-2011). y buena fe en todos sus actos (artículo 71 del Código de Procedimiento Civil) …» De igual manera, en reciente providencia de fecha 14 de septiembre de 20176, esta subsección refiriéndose a la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de un empleado público señaló lo siguiente: «(…) Frente a esta situación, es claro que producido el retiro del servicio de un empleado público, el reconocimiento de sus prestaciones se convierte en definitivo, y en tal sentido, cualquier inconformidad sobre dicho punto, debe girar en torno a la contradicción y demanda del acto que así lo dispuso, dentro de la oportunidad de ley, es decir, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente en que fue notificado o comunicado. Ello, por cuanto, los asuntos relacionados con los salarios y prestaciones sociales reconocidas con fundamento en el retiro del servicio de un empleado, implica el ejercicio de la función administrativa de quien tiene la potestad de afectar el presupuesto de la entidad oficial y ordenar el gasto, lo cual, se perfecciona y formaliza a través del acto definitivo que la Sala echa de menos, a efecto de hacer el análisis de la oportunidad de la demanda. De ahí que el Oficio N°2014562320 del 19 de septiembre de 2014 producto de la

solicitud de fecha 9 de septiembre de 2014, no tiene la capacidad de revivir el término para controvertir el acto administrativo reconocedor de la prestación, el cual caducó el 9 de septiembre de 2014, siendo que el acto administrativo que definió la situación jurídica concreta de la actora fue la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014, notificada en fecha 9 de mayo de 2014, decisión que en el procedimiento de notificación renunció a términos, por lo que, a partir del día siguiente, es decir,10 de mayo de 2014 le empezó a correr los 4 meses con que contaba para demandarla, término que vencía el 10 de septiembre de 2014, observando la Sala que solo fue instaurado el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en fecha 3 de noviembre de 2016, cuando ya se encontraba caducada la acción. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que el Oficio N° 2014562320 del 19 de septiembre de 2014 con el cual, la señora Luz Bejarano pretende discutir la aplicación del régimen de cesantías retroactivo por el tiempo que estuvo laborando al servicio de la secretaria de educación de Bogotá, no resulta ser el 6 Auto proferido dentro del proceso con radicado No 25000-23-42-000-2014-02396-01(3758-16), M. P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ acto susceptible de control judicial, sino que lo es la Resolución 858 del 5 de mayo de 2014, acto administrativo respecto del cual, operó el fenómeno procesal de la caducidad del medio de control.

En esa medida, la Sala confirmará la providencia del 21 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F por la cual rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en el presente proveído. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B,

III. RESUELVE Primero: Confirmar la providencia del 21 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F por la cual rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en el presente proveído.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoría: JORM/Lmr.