CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-05774-01(0404-19)

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de esa norma para los empleados del orden distrital contaba con 45 años de edad – nació el 18 de junio de 1949 - circunstancia que, como lo advirtió el Tribunal, no fue objeto de discusión. (ii). Lo anterior le otorga el derecho a la demandante a que su pensión se liquide conservando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto señalados en el régimen anterior que en su caso corresponde a la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en el Instituto de Recreación y Deporte desde el 2 de mayo de 1978 al 15 de noviembre de 2009, es decir, por más de 20 años, independientemente de que el empleador los cotizara o no, pues está acreditado que sí los laboró, de tal manera que es esa y no otra, la norma la que ha de aplicarse para la definición de su situación pensional.(….9 E]n lo que refiere al IBL de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018aplicable al asunto por ser precedente obligatorio y porque en el sub examine no se ha configurado cosa juzgada - corresponde al 75% del salario promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, en consideración a que para su entrada en vigor a la demandante le hacían falta menos de 10 años para consolidar su estatus pensional , en el entendido que cumplió la edad de 55 años

el 18 de junio de 2004 y el tiempo de 20 años de servicios el 2 de mayo de 1998. (…) [L]a Sala advierte que la pensión actualmente reconocida a la demandante es más favorable que la que legalmente le correspondería al aplicar las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues tuvo en cuenta un porcentaje de liquidación del 82.02%, es decir, superior al que le hubiese correspondido del 75%. (…) [A] la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con el IBL de la ley 33 de 1985. (…) [Sin embargo] no resulta procedente desmejorar el quantum pensional reconocido a la demandante, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende, acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución GNR 347070 del 3 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control será confirmada por las razones expuestas en este fallo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ),

M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05774-01(0404-19)

Actor: EDNA INÉS CASTELLANOS DE OSORIO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Reliquidación de pensión de vejez

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2018, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora EDNA INÉS CASTELLANOS DE OSORIO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones

y condenas: 1.1. Pretensiones1

(i). La nulidad parcial de la Resolución 017580 del 16 de junio de 2010, expedida por el Asesor VI de la Gerencia Seccional de 1 Folios 66 a 67 del expediente. Cundinamarca y D.C., Centro de Decisión Servidores Públicos del Seguro Social, por medio de la cual se modificó la Resolución 027468 del 7 de junio de 2006, que le reconoció la pensión de vejez. (ii). La nulidad de la Resolución GNR 347070 del 3 de noviembre de 2015, proferida por el Gerente Nacional de Reconocimiento Encargado de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la cual reliquidó la pensión de vejez. (iii). La nulidad de la Resolución GNR 25298 del 25 de enero de 2016, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución GNR 347070 del 3 de noviembre de 2015, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. (iv). La nulidad de la Resolución VPB 10905 del 7 de marzo de 2016, proferida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la cual resolvió el recurso de apelación contra la Resolución GNR 347070 del 3 de noviembre de 2015, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. (v). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la

entidad demandada a lo siguiente: • Efectuar el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2009. • Reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo que devengó en el último año de servicio, del 16 de noviembre de 2008 al 15 de noviembre de 2009, incluyendo todos los factores que percibió en ese periodo de tiempo: el sueldo básico, el bono extraordinario de productividad, la bonificación por servicios, el reconocimiento por permanencia, la bonificación por recreación, las vacaciones en dinero y las primas técnica, de antigüedad, de vacaciones, de antigüedad y de servicios. • Indexar las sumas reconocidas, de acuerdo con las normas vigentes, la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable y según el IPC, entre la fecha de causación y su pago efectivo. • Ordenar el pago de los intereses sobre el valor de la indexación de las correspondientes mesadas pensionales y las diferencias entre lo percibido mes a mes con lo que debió devengar, en concordancia con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (vi). Condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos2 La señora EDNA INÉS CASTELLANOS DE OSORIO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Nació el 18 de junio de 1949 y laboró en el Instituto de Recreación y Deporte entre el 2 de mayo de 1978 y el 15 de noviembre de 2009, por 31 años, 6 meses y 13 días.

(ii). El Seguro Social le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No. 027468 del 7 de julio de 2006 en cuantía de $1.980.055, para el año 2006, condicionada al retiro del servicio. (iii). A través de Resolución No. 457 del 9 de octubre de 2009, expedida por la Directora General del instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, resolvió su retiro del servicio a partir del 16 de noviembre de 2009. (iv). La liquidación de la prestación se realizó teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, incluyendo como factores salariales solo los señalados en el Decreto 1158 de 1994. 2 Folios 68 a 70 del expediente. (v). Por medio de la Resolución No. 017580 del 16 de junio de 2010, el Seguro Social modificó la Resolución No. 027468 del 7 de julio de 2006, en el sentido de ingresarla a nómina de pensionados a partir del 16 de noviembre de 2009 por valor de $2.772. 982.oo, y desde el 1 de enero de 2010 por una cuantía de $2.828.442.oo. (vi). El 9 de agosto de 2012, solicitó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo. Sin embargo, COLPENSIONES la negó mediante Resolución GNR 347070 del 3 de noviembre de 2015. (vi). Contra el acto administrativo anterior interpuso los recursos de

reposición y apelación, no obstante, fue confirmado por COLPENSIONES a través de las Resoluciones GNR 25298 del 25 de enero de 2016 y VPB 10905 del 7 de marzo de 2016, respectivamente. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 13, 46, 53 y 209.

De orden legal: Ley 153 de 1887, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 1 de la Ley 62 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y el Decreto 1045 de 1978.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto omitieron que tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual quiere decir que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en su artículo 36, y en consecuencia, le asiste el derecho a que se le apliquen en su integridad las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, de acuerdo con las cuales la liquidación de su pensión debe efectuarse sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que 3 Folios 71 a 80 del expediente. percibió en ese lapso de tiempo, como fue dispuesto por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 20104

y 25 de febrero de 20165.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES 6 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal.

En ese sentido, advirtió que no es posible acceder a la nulidad parcial de la Resolución No. 017580 del 16 de junio de 2010 por medio de la cual se ordenó el reconocimiento e ingreso en nómina de la pensión de vejez de la señora EDNA INÉS CASTELLANOS DE OSORIO, por cuanto contra la misma no se interpusieron los recursos de ley, de tal manera que no se agotó la vía gubernativa. Por otra parte, en cuanto a los demás actos administrativos, aseguró que fueron proferidos conforme a derecho teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición, principio de favorabilidad y la Ley 100 de 1993. En ese sentido, precisó que, al realizar el estudio del caso, la entidad consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, de tal manera que comparó la edad, tiempo y monto de las Leyes 33 de 1985, 71 de 1998 y 100 de 1993, a fin de determinar cuál era la norma más favorable, así: Nombre Fecha Fecha Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mej % IBL Valor Aceptada estatus efectividad or pensión IBL mensual 20 años de 18 de 16 de 3.402.592.00 1.620.847.0 1 75.00 3.015.467.00 NO

servicio y 55 o junio de noviembre 0 60 años de edad 2004 de 2009 con Régimen de Transición Ley 71 de 1988Legal 1000 semanas, 18 de 16 de 3.402.592.00 1.620.847.0 1 82.08 3.300.128.00 SI 55 o 60 años de junio de noviembre 0 edad Ley 100 2004 de 2009 estatus 2004 Legal 4 C.P.: Víctor Hernando Álvaro Ardila. 5 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 6 Folios 99 a 114 del expediente. 20 años y 55 18 de 16 de 3.515.417.00 1.741.857.0 1 75.00 3.115.456.00 NO años de edad junio de noviembre 0 2004 de 2009 De acuerdo con lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad, mediante Resolución GNR 347070 del 3 de noviembre de 2015, reliquidó la pensión de vejez de la señora EDNA INÉS CASTELLANOS DE OSORIO a la luz de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta 1.781 semanas entre cotizaciones al Seguro Social y tiempos de servicio en el sector público, con un ingreso base de liquidación de $3.402.592 y una tasa de reemplazo de 82.08%. Sobre el Ingreso Base de Liquidación expuso que según el criterio de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2013, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en el

régimen anterior, pero en relación con el IBL este corresponde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque no es un aspecto sometido a la transición, en ese entendido, los factores salariales son los expresamente indicados en el Decreto 1158 de 1994. Formuló las excepciones de (i) ineptitud de la demanda por falta de los requerimientos formales porque no agotó la vía gubernativa respecto a la Resolución No. 017580 del 16 de junio de 2010, (ii) falta de competencia, por cuanto al no agotar la vía gubernativa el juez carece de competencia para pronunciarse sobre ese acto administrativo, (iii) cobro de lo no debido, en el entendido que reconoció la pensión de vejez según las normas aplicables, (iv) prescripción de las reclamaciones solicitadas por la demandante, (v) buena fe, puesto que actuó según la Constitución y la ley, (vi) genérica o innominada, refiriéndose a cualquiera que resulte probada e (vii) inexistencia del derecho reclamado porque no le asiste obligación alguna.

3. AUDIENCIA INICIAL El 20 de octubre de 2017, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial7 en la que resolvió (i) declarar que las excepciones de falta de requisitos formales y falta de competencia no están llamadas a prosperar por cuanto contra la Resolución No. 17580 de 2010, no procedía recurso alguno, (ii) advertir que las demás excepciones formuladas se resolverían con el fondo del asunto y (iii) fijar el litigio

en los siguientes términos: «[…] determinar si a la demandante, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a la reliquidación pensional en los términos establecidos en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978.»8 De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) incorporar y decretar pruebas (vi) fijar fecha para la audiencia de pruebas y (vii) declarar saneado el proceso.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de octubre de 2018, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca9 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de la decisión, aseguró que no se discute que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Sistema General de Pensiones y que está demostrado que la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por considerarlas más favorables a su caso, toda vez que le permitió aplicar una tasa de reemplazo del 82.08% y liquidar el IBL según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, afirmó que, en concordancia con la reciente

7 Folios 136 a 139 del expediente. 8 Fol. 138 del expediente. 9 Folios 202 a 211 del expediente sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, a la señora EDNA INÉS CASTELLANOS DE OSORIO, no le asiste el derecho a que su pensión sea liquidada con sustento en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, y con todos los factores que percibió, pues según dicha posición jurisprudencial el IBL no está sujeto a la transición. Finalmente se abstuvo de condenar en costas al no encontrar demostrada su causación.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante10 apeló la decisión de primera instancia con el propósito de que se revocara y en su lugar se reliquidara su pensión con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 por cuanto consideró que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fundamentó la decisión del Tribunal, desconoce el principio de favorabilidad.

De acuerdo con lo anterior, destacó que el Consejo de Estado al fijar las reglas de unificación, entre ellas, que el IBL se calcularía con el promedio de los salarios de los últimos 10 años, olvidó cuál era la condición más beneficiosa para el afiliado beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, sostuvo que una simple lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la realizada por el Consejo de Estado en dicha providencia, no puede cambiar un criterio prevalente por más

de dos décadas y mucho menos obviar una serie de principios rectores relacionados con la aplicación del régimen de transición y la forma de liquidación de las pensiones que se rigen bajo el mandato de la Ley 33 de 1985, como son el derecho a la igualdad y los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 10 Folios 214 a 216 del expediente. 6.1. La parte demandante11 reiteró que la sentencia de unificación aplicada por el Tribunal desconoce el principio de favorabilidad en virtud del cual le asiste derecho a que se acceda a sus pretensiones. 6.2. La parte demandada12 no se pronunció en esta instancia procesal.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 237 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones.

Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandante, la Sala de Subsección limitará su conocimiento en esta instancia a los motivos que sustentaron su inconformidad.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora EDNA INÉS CASTELLANOS DE 11 Folios 234 a 236 del expediente. 12 De acuerdo con el informe secretarial en folio 237 del expediente.

OSORIO, quien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 201813.

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de 13 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al

régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el

periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda

entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el

entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para

liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

4. Análisis del caso concreto.

La parte demandante recurrió la providencia del a quo porque, según su criterio, la posición unificada del Consejo de Estado respecto al asunto que sirvió de fundamento para la decisión de primera instancia desconoce el principio de favorabilidad. Por su parte, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del medio de control tras considerar que, de acuerdo con las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la demandante a la reliquidación del IBL con el 75% del último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que devengó en ese periodo de tiempo.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los si