CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-00083-01(4590-19)

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Aplicación del régimen vigente al momento de la muerte del causante / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / IRRESTROPECTIVIDAD DE LA LEY Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.(…) En virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1°. de abril de 1994 y 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante. (…) En lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor Jaime Gómez Castro (q. e. p. d.) ocurrió el 14 de julio de 1987, en el

presente asunto resultan aplicables las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. (…) Estima la Sala que el principio de favorabilidad únicamente resulta viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí examinada en la que el derecho presuntamente se originó el 14 de julio de 1987 (fecha de fallecimiento del señor Jaime Gómez Castro), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar retrospectivamente el contenido de esta frente a la prestación de deprecada y la indemnización sustitutiva, que reclama de manera subsidiaria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, ver: C. de E, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, Rad.: 76001-23-31-000-2007-01611-01 (160509), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 12 / LEY 12 DE 1975 - ARTÍCULO 1º / LEY 33 DE 1985

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Requisitos Ley 33 de 1985 / TIEMPO DE SERVICIO - No acreditación En cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 (artículo 1º.) consagró que «[e]l empleado oficial que sirva o haya servido

veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». En consecuencia, la actora carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que el causante laboró como empleado público un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00083-01(4590-19)

Actor: GLORIA CECILIA NIETO DE GÓMEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema:Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 61 a 76 y 83 a 84). La señora Gloria Cecilia Nieto de Gómez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare que «[...] el señor JAIME GÓMEZ CASTRO [...] como empleado público del departamento de Cundinamarca, teniendo en cuenta que su fallecimiento se produjo el 14 de julio de 1987, encontrándose en desarrollo de sus funciones, cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez [...]» (sic). En consecuencia, se anulen las Resoluciones 3107 de 22 de julio de 1992 y 263 de 3 de marzo de 2005, proferidas por la extinguida caja de previsión social de Cundinamarca y la demandada, respectivamente, por medio de las cuales le fue negada la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del causante.

A título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago indexado de dicha prestación, a partir del 14 de julio de 1987, los perjuicios morales y la condena en costas. Como pretensión subsidiaria, pide «[...] en el evento de no prosperar [las]

pretensiones principales [...] se RECONOZCA Y ORDENE [...] el pago de la correspondiente INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ [...]» (sic). 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el señor Jaime Gómez Castro (q. e. p. d.) nació el 24 de enero de 1931 y trabajó en el Instituto Farmacéutico de Cundinamarca, en el cargo de operario de máquina de laboratorio y esterilización, desde el 22 de mayo de 1970 hasta el 14 de julio de 1987, fecha en la que falleció en ejercicio de sus funciones, como consecuencia de una explosión que le causó lesiones mortales, es decir, que completó 18 años, 8 meses y 27 días de servicio. Con anterioridad había trabajado en la empresa Mandelaco SA del 2 de marzo de 1956 al 7 de enero de 1961 (4 años y 10 meses) y en la contraloría de Cundinamarca entre el 15 de noviembre de 1967 y el 20 de junio de 1969 (1 año y 7 meses). Que el citado señor era casado con la demandante, con quien procreó 7 hijos y convivió hasta la fecha de su deceso. Agrega que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva; no obstante, la parte accionada las negó, mediante los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º., 2º., 5º., 6º., 13, 29, 42, 48, 53

y 315 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º., 35, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; 36, 84, 85 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y 3, 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Aduce que «[...] en virtud del principio de retrospectividad a la demandante se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes conforme al régimen general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 46 ibidem, de conformidad con el principio de favorabilidad [...]»; asimismo, hizo referencia al artículo 49 de dicha norma, relativo al reconocimiento de la indemnización sustitutiva. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 115 a 120). A través de apoderado, la entidad accionada contestó el libelo introductorio con oposición a las pretensiones, frente a los hechos afirmó que unos son ciertos y otros no; propuso la excepciones que denominó cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de la obligación y arguyó que «[…] el señor JAIME GÓMEZ CASTRO, no cumplió los requisitos que la norma exige para tal reconocimiento, esto es, haber laborado durante 20 años de servicios o haber cotizado por el mismo tiempo señalado, así lo estableció la Ley 6 de 1945, igualmente la Ley 33 de 1985, también la Ley 71 de 1988, que establecieron como requisito para acceder a la pensión de jubilación: 20 años de servicios prestados [...]».

1.3 La providencia apelada (ff. 207 a 215). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), con sentencia de 29 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[...] de las certificaciones aportadas se pudo establecer que Jaime Gómez Castro, prestó sus servicios en el sector privado durante un poco mas de 4 años; y al Estado durante 18 años, 8 meses y 22 días, tiempos que resultan insuficientes para adquirir el derecho a la pensión de jubilación y su posterior sustitución, en razón a que para la fecha de su fallecimiento (14 de julio de 1987), no se encontraban vigentes ni la Ley 71 de 1988, ni el Decreto 758 de 1990, normas que permiten la acumulación de tiempos públicos y privados. Entonces, como los derechos prestacionales derivados del riesgo de la muerte, se causan al momento del fallecimiento del empleado, en el sub lite las normas que gobiernan la pensión que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento [...] son las que estaban vigentes el 14 de julio de 1987 [...]». Concluyó que «[...] la Ley 100 de 1993 entró a regir el 30 de junio de 1995 [...] es decir 6 años después de la muerte del causante, por lo que [...] tampoco es la norma aplicable a su situación pensional [...] y siendo la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes una prestación creada en el Sistema General de Seguridad Social, no es posible darle efectos retrospectivos a favor de la cónyuge

sobreviviente, razón por la que las pretensiones subsidiarias de la demanda también serán negadas [...]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 223 a 225 vuelto). Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, en el que afirmó que «[...] en las sentencias T-415 de Jun. 29/17 y T-525, 10/08/17, existe un precedente uniforme y reiterado, según el cual en virtud del principio de favorabilidad es posible darle aplicación restrospectiva a la Ley 100 de 1993 [...]» (sic); y «[...] el precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no sólo para la interpretación de la Constitución, sino también para la interpretación de la Leyes [...]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de julio de 2019 (f. 227) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 239), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 299), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del

CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y contestación, respectivamente1. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de cónyuge supérstite del señor Jaime Gómez Castro (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante tuvo ocurrencia con anterioridad a su entrada en vigor, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Partida de matrimonio celebrado el 21 de diciembre de 1957, entre los señores Jaime Gómez Castro, nacido el 24 de enero de 1931, y Gloria Cecilia Nieto Castro, quien nació el 25 de febrero de 1937 (f. 3). b) La directora de recursos humanos de la Empresa de Manufacturas de Cuero La

Corona SA (Mandelaco SA), expidió certificación en la cual indica que el señor Jaime Gómez Castro laboró como operario del 2 de marzo de 1956 al 7 de enero de 1961 (f. 7). c) La secretaria general de la contraloría de Cundinamarca emitió constancia acerca de que el citado señor desempeñó el cargo de auxiliar de servicios generales, del 15 de noviembre de 1967 al 15 de junio de 1969 (f. 12). d) El subdirector de gestión del talento humano de la gobernación de Cundinamarca certificó que el aludido señor trabajó en el Instituto Farmacéutico de la Beneficencia de Cundinamarca desde el 22 de mayo de 1970 hasta el 14 de julio de 1987, fecha en la que falleció mientras desempeñaba el cargo de operario máquina de laboratorio (f. 8). e) Copia de registro civil de defunción de la Notaría Nueve del Círculo de Bogotá, que da cuenta de que el señor Gómez Castro (q. e. p. d.) falleció el 14 de julio de 1987 (f. 2). f) Resolución de 3107 de 22 de julio de 1992 (ff. 27 a 28), suscrita por el director de la entonces caja de previsión social de Cundinamarca, por la cual negó a la actora la pensión de sobrevivientes, pues, según lo establecido en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, «[...] se evidencia que el de cujus no cumple con el requisito del tiempo de servicio, pues solamente estuvo 6.173 días al servicio de la Entidad

Oficial, en consecuencia no es dable conceder el derecho post-mortem y de pensión de jubilación y deferírselo a sus herederos [...]» g) Resolución 263 de 3 de marzo de 2005 (ff. 32 a 36), a través de la que el director de pensiones públicas de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca negó la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva, que la actora solicitó el 15 de febrero de 2005, toda vez que «[...] el señor JAIME GOMEZ CASTRO, no tiene la calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y no cotizó en los términos previstos en la Ley 100 de 1993 [...]» (sic). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Jaime Gómez Castro (q. e. p. d.) trabajó en la empresa Mandelaco SA del 2 de marzo de 1956 al 7 de enero de 1961 (4 años, 10 meses y 5 días), en la contraloría de Cundinamarca del 15 de noviembre de 1967 al 15 de junio de 1969 (1 año, 7 meses) y en la gobernación de Cundinamarca desde el 22 de mayo de 1970 hasta el 14 de julio de 1987 (17 años, 1 mes y 22 días) y falleció en esta última fecha por un accidente ocurrido en el sitio de trabajo; asimismo, se tiene que contrajo matrimonio el 21 de diciembre de 1957 con la demandante. No obstante, la parte accionada le negó la pensión de sobrevivientes a través de los actos acusados.

En primer lugar, encuentra la Sala que la demandante sustenta sus pretensiones en la aplicación de la Ley 100 de 1993, pese a que las circunstancias fácticas se originaron con anterioridad a su entrada en vigor. Al respecto, sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. Es por ello que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20032, en el 2 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de

1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». sentido de determinar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento». De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años precedentes a la muerte. Así las cosas, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20113, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones

marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, así:

Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,4 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.5 […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir

de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]6 Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 20137, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación8 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley 4 CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 5 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). 7 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero

ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-0028301(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la

aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20109 y noviembre 1º de 201210, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una 9 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 10 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así las cosas, si bien, en virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1°. de abril de 1994 y 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante. De igual forma, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-116

de 201611, pese a que avaló el anterior criterio jurisprudencial, «concluy[ó] que le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales». En ese orden de ideas, en lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor Jaime Gómez Castro (q. e. p. d.) ocurrió el 14 de julio de 1987, en el presente asunto resultan aplicables las Leyes 12 de 197512 y 33 de 198513. Se tiene entonces que en el artículo 1º. de la Ley 12 de 1975 se dispuso que «[e]l cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas». Y en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 (artículo 1º.) consagró que «[e]l empleado oficial que sirva o haya servido

veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconoc