CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-00246-01(2204-19)

FACULTAD DISCRECIONAL / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / PREPENSIONADO / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA / IDONEIDAD PARA EL EJERCICIO DEL CARGO Y BUEN DESEMPEÑO DE LAS FUNCIONES La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. […] [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. […] [A] juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos

estrictamente personales o de confianza. […] [L]a remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad (…) la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] De manera entonces que las reglas jurisprudenciales que se definieron son: i) la condición de pre-pensionado la tienen los funcionarios que les falten 3 o menos años para reunir los requisitos a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y, iii) la protección de estabilidad laboral de pre-pensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. […] Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que los funcionarios que se encuentran ocupando cargos denominados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada y, además, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria de la protección

especial dada la condición de pre-pensionado. […] [S]i bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro de la demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél. […] [V]ale decir respecto de las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, no generan por si solos fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41

LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00246-01(2204-19)

Actor: ARACELY GÓMEZ HERNÁNDEZ

Demandado: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C.

Referencia: ESTABLECER SI SE INFRINGIERON LAS NORMAS EN QUE

DEBÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ

INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO DE LA DEMANDANTE, POR CUANTO,

APARENTEMENTE, NO SE SUSCRIBIERON LAS RAZONES QUE

MOTIVARON EL RETIRO Y, ADEMÁS, SE DESCONOCIÓ LA ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 04 de octubre de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Aracely Gómez Hernández en contra de la Personería de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Aracely Gómez Hernández, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la 1 Informe visible a folio 233. 2 Demanda visible a folios 65 a 73 de expediente. 3 El abogado Jairo Villegas Arbeláez. nulidad de la Resolución 600 de 12 de julio de 2012 por medio de la cual la Personera de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento, como

Personera Local de Bogotá, código 043 grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, ajustados de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor -IPC-; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (iv) condenar en costas. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Aracely Gómez Hernández estuvo vinculada en diferentes periodos en la Personería de Bogotá, a saber: Cargo Disposición Periodo Auxiliar Administrativo Decreto 041 de 31 de 8 de febrero de 2005 al código 550 grado 04 enero de 2005 21 de septiembre de 2009 Profesional Decreto 209 de 18 de 21 de septiembre de 2009 Especializado código septiembre de 2009 al 22 de octubre de 2013 222 grado 02 Personero local de Decreto 376 de 22 de 22 de octubre de 2013 al Bogotá código 043 octubre de 2013 2 de julio de 2016 grado 01 Por medio de la Resolución 600 de 12 de julio de 2012 la Personera de

Bogotá declaró insubsistente nombramiento de la señora Aracely Gómez Hernández, como Personera Local de Bogotá, código 043 grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño, sin tener en cuenta, a su juicio, que ostentaba la condición de pre-pensionada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 11, 25, 42, 43, 44, 48, 53 y 125; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3 y 44; Ley 909 de 2004, artículo 2; y, Decreto 2400 de 1968, artículos 26 y 61. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Violación a la protección especial, debido a que se vulneraron los postulados constitucionales que protegen a las personas próximas a pensionarse y con graves quebrantos de salud, concretamente, porque a su edad, son escasas las oportunidades de trabajo que puede encontrar. Desconocimiento del derecho al debido proceso, ya que no se dejó constancia de los hechos y causas en la hoja de vida que llevaron a la administración a tomar esa decisión, pues, a pesar de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, la potestad discrecional del nominador no es absoluta y sus decisiones se controlan a través de la publicidad de los hechos y causas que fundamentan la decisión y, por ende, no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de audiencia y

defensa. Infracción de las normas en que debería fundarse por cuanto su retiro del servicio no contribuyó al buen servicio y, menos, al cumplimiento de los intereses generales, por el contrario, generó inestabilidad y atraso en las funciones asignadas al cargo. Desviación de poder. Por cuanto, se pretendió encubrir bajo la falsa apariencia del ejercicio de la potestad discrecional su retiro del servicio, cuando en realidad se buscó satisfacer los intereses personales y arbitrarios de la nominadora, la cual, desconoció el desempeño laboral brindado de manera correcta durante años y, por el contrario, nombró a una persona que no tenía las mismas calidades profesionales. 1.3 Contestación de la demanda . 4 La Personería de Bogotá, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: El cargo que desempeñó la demandante era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la nominadora podía declarar insubsistente su nombramiento sin motivación alguna. Al respecto, destacó, debido a la naturaleza del cargo, en primer lugar, no se es sujeto de evaluación del desempeño laboral, por lo que no reposa en su historia laboral evidencia de la misma, ni documento que demuestre su idoneidad, eficiencia y eficacia, pues, es era su deber al ser funcionaria pública y, en segundo lugar, no tenía las mismas garantías que un cargo de carrera administrativa, ni le otorgaba estabilidad que impidiera su remoción. La situación de pre-pensionada que aduce la demandate no es aplicable al

caso, toda vez que dicha calidad no estaba vigente en la legislación, debido a que ésta solo se ha desarrollado jurisprudencialmente y, en términos precisos, para las Entidades Públicas que sean sometidas a programas de renovación o liquidación de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002 . 5 Finalmente, respecto de los quebrantos graves de salud señalados por la demandante, éstos nunca fueron informados a la Personería de Bogotá, ni mucho menos de las recomendaciones médicas que indicaran su desmejora 4 Visible a folios 92 a 109 del expediente. 5 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República". física o mental que causaran la pérdida de capacidad laboral o limitación alguna. 1.4. La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: La estabilidad laboral reforzada para personas próximas a pensionarse, por sí sola, no puede enervar la facultad discrecional del nominador frente a empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, pues, para ser aplicada, en estos casos, se deben valorar y ponderar los derechos fundamentales y la satisfacción del interés general. Bajo ese contexto, precisó, la señora Aracely Gómez Hernández para la época en que fue declarado insubsistente su nombramiento, como

beneficiaria del régimen de transición , ya cumplía con los requisitos 7 necesarios para acceder a la pensión de vejez, pues, al momento de ser desvinculada acreditaba 23 años, 4 meses y 3 días cotizados; y, en relación con la edad, tenía 58 años, por lo cual, no resultaba aplicable dicho beneficio, sólo debía acudir a su entidad administradora de pensión y solicitar dicha prestación. Respecto a la motivación del acto administrativo de desvinculación, adujo, éste no requería ser motivado puesto que, respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no se necesita motivación alguna, pues se presume que se encuentra encaminado al mejoramiento del servicio público y, así, le correspondía a la parte actora demostrar que dicho acto se había alejado de esa finalidad. Finalmente destacó, sobre el buen desempeño en el cargo por parte de la señora Aracely Gómez Hernández, que ello no constituye un fuero de estabilidad en el cargo para el empleado público ya que es lo que se espera de él en el desarrollo de sus funciones. Entonces, como no se demostraron razones oscuras o alejadas de la transparencia administrativas que demostraran la desviación de poder en la insubsistencia del nombramiento de la demandante, se deben negar las pretensiones de la demanda. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación8: Se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a-quo porque contrario a lo que afirmó, se encontraba en situación de protección especial,

en primer lugar, por la enfermedad renal que padecía; y, en segundo lugar, 6 Visible a folios 164 a 180 del expediente. 7 La demandante nació el 17 de abril de 1958, de forma que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 37 años. 8 Visible a folios 520 a 555 del expediente. dada su proximidad a obtener la pensión de vejez, de forma que, se cometió un error al afirmar que ya había reunido los requisitos para obtener dicha prestación, dado que las personas que perdieron dicho amparo con el Acto Legislativo 01 de 2005 se les exigieron 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 para conservar el régimen de transición. En efecto, como quiera que a la nominadora se le informó que cumpliría con los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez; sin embargo, 22 días después fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo y, con ello, se desconoció la protección de pre-pensionada por contar con 58 años y 1250 semanas cotizadas. Si bien el cargo que ocupaba la señora Aracely Gómez Hernández correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, ello no implica que se haga uso desmedido de la facultad discrecional, pues, a pesar de que tiene la potestad para seleccionar algunos funcionarios con el criterio de confianza, ésta debe estar fundamentada razonablemente; adicionalmente, no puede ser de recibo el argumento propuesto por el aquo, según el cual, era ella quien debía demostrar los fines diferentes al

mejoramiento del servicio, dado que es una carga procesal imposible de cumplir. Finalmente, la Personería de Bogotá incumplió con su obligación legal, de conformidad con el inciso 2 del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, de consignar en la hoja de vida los hechos y causas que desencadenaron la insubsistencia del nombramiento. 1.6 Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público, a través de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado , solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en 9 virtud de los siguientes argumentos : 10 La condición de pre-pensionado se adquiere cuando al servidor público le falten tres o menos años para reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, en el presente caso, la demandante acreditaba tan solo 891,71 cotizadas, es decir que, le faltaban más de tres años de cotización para obtener el derecho pensional y, por lo mismo, no es posible aplicar la condición de pre-pensionada; además, si bien en la comunicación que la señora Aracely Gómez Hernández le dirigió a la Personera de Bogotá se le informó la calidad de pre-pensionada, en ningún momento se le especificó el tiempo que le hacía falta para obtener el reconocimiento.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 9 Doctora Diana Marina Vélez Vásquez. 10 A través de concepto N° 208 de 27de septiembre de 2019, visible a folios 225 a 232 del expediente.

De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación,

establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Aracely Gómez Hernández se encuentra viciado por infracción en las normas en que debía fundarse, pues, aparentemente, no se consignaron las razones por las cuales se produjo su retiro del servicio y, además, no se tuvo en cuenta su condición de pre-pensionada. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Por su parte, según lo establecido en los artículos 117 y 118 de la Constitución Política y 104 del Decreto 1421 de 1993, la Personería de Bogotá es un órgano de control que ejerce las funciones de Ministerio Público y goza de autonomía administrativa. Su misión es defender los intereses del Distrito Capital y en general de la sociedad; la verificación constante de la ejecución de las leyes, acuerdos y órdenes de las autoridades y la vigilancia de la conducta de los empleados y trabajadores

públicos de la administración Distrital11. En cuanto a la planta de personal que se encontraba vigente para el momento en que el nombramiento del demandante fue declarado insubsistente, esto es, el Acuerdo No. 183 de 2005 expedido por el Concejo de Bogotá D.C., los artículos 1º y 2º establecieron lo siguiente: “(…) Artículo 1°. Grados de asignación básica. Adóptese la siguiente tabla de grados de asignación básica, en valores del año 2005, para la planta de personal de la Personería de Bogotá, D.C., en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Ley 785 de 2005. NIVEL GRADO DIRECTIVO ASESOR PROFESIONAL ASISTENCIAL (…) 01 $3.109.530 $3.109.530 $1.857.558 $1.170.529 (…) 11 Artículo 2 del Acuerdo 34 de 1993 “por el cual se organiza la Personería de Santafé de Bogotá, se establece su estructura básica, se señalan las funciones de sus dependencias, la planta de personal y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. Planta de personal. En atención a la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel territorial establecida por el Decreto Ley 785 de 2005 y adoptada por el presente Acuerdo, la Personería de Bogotá, D.C. tendrá la siguiente planta de personal:

NIVEL DIRECTIVO

EMPLEOS DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO 1 Personero 015

PLANTA GLOBAL

PERSONERÍA DE BOGOTÁ

NIVEL DIRECTIVO

EMPLEOS DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO

(…) 20 Personero Local de Bogotá 043 01 (…)” La Ley 909 de 2004 “(…) por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción indicó: “(…) Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es de la Sala). A su turno, el Decreto 785 de 2005 “(…) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de

2004 (…)”, en el artículo 3 prevé los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades territoriales, así: “(…) Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es de la Sala). De igual forma, la citada normativa en los artículos 15 y 16 señaló la nomenclatura, clasificación y código de empleos, en el nivel directivo, así: “(…) Artículo 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos. Artículo 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación (…) 043 Personero Local de Bogotá . (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es

de la Sala). De igual forma, el artículo 44 del Acuerdo 514 del 18 de diciembre de 2012 “(…) por el cual se modifica la Estructura Organizacional, la Planta de Empleos de la Personería de Bogotá, Distrito Capital y se dictan otras disposiciones (…)” reafirmó que el empleo de Personero Local de Bogotá se encontraba clasificado como nivel directivo, veamos: “(…) ARTÍCULO 44.- PLANTA DE EMPLEOS. Para la realización de los fines institucionales la Personería de Bogotá, contará con la siguiente planta de cargos:

PLANTA GLOBAL

NIVEL DIRECTIVO (…) Personero Local de Bogotá 043 01 20 (veinte) (…)” En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Asesor o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba la señora Aracely Gómez Hernández, es evidente que era la encargada de dirigir el ejercicio de las actuaciones adelantadas en la Personería Local, en materia de Derechos Humanos, prevención y Control a la Gestión pública y Ministerio Público, dentro de los parámetros legales e institucionales; de hecho, se encuentra excluido del sistema de carrera, precisamente porque dicho cargo comporta un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que

desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los

siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad12. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido,

ha identificado13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa