CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-00338-01(2802-18)-2019

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS – Computo / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Suspende el término de caducidad Con fundamento en el artículo 164, numeral 2°, literal d) del CPACA, se tiene que hasta tanto no se efectué la notificación del acto administrativo particular y concreto en debida forma, la decisión administrativa no produce efectos legales, de manera que, basado en la documental relacionada en el párrafo precedente, encuentra la Sala que si bien través de la Resolución No 489 del 28 de marzo de 2016 se retiró del servicio activo al demandante, también lo es que solo hasta el día 6 de abril del 2016, le fue comunicado dicho acto administrativo. Encuentra la Sala que para el caso bajo estudio, si bien la resolución de retiro indicó que ella regía a partir del día siguiente de la fecha de su expedición, esto es, 28 de marzo de 2016, no puede admitirse que tal decisión produjo efectos antes de ser debidamente conocida por el demandante, razón por la cual, se tornó obligatorio y por ende exigible para el retiro del servicio del actor a partir del momento en que este tuvo conocimiento del mencionado acto administrativo, valga decir, a partir del 6 de abril de 2016. Así las cosas, el término de caducidad se debió contabilizar a partir del día siguiente al conocimiento que tuvo de la decisión que lo retiró del servicio, es decir, desde el 7 de abril de 2016, de manera que contaba hasta el 7

de agosto de esa misma anualidad a fin de acudir ante esta jurisdicción para controvertir la legalidad del acto administrativo de retiro del servicio. (…). El accionante acudió ante la Procuraduría General de la Nación a radicar solicitud de conciliación prejudicial el día 3 de agosto de 2016, es decir, habiendo trascurrido para tal época tres (3) meses y veintisiete (27) días de caducidad, quedando solo 3 días para completar los 4 meses con que contaba para instaurar en término el medio de control. Así mismo, de la prenotada constancia se tiene que la audiencia fue celebrada el día 10 de octubre de 2016, fecha en la que igualmente se expidió el certificado de agotamiento del aludido requisito de procedibilidad, por consiguiente, a partir del día 11 de octubre de 2016 se reanudó el término de caducidad el cual fenecía el 13 del mencionado mes y año. Visto lo anterior, encuentra la Sala que de acuerdo al acta individual que obra a folio 97 del expediente, la demanda fue sometida al procedimiento de reparto el día 12 de octubre de 2016, es decir, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurado dentro de la oportunidad de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal d) de la Ley 1437de 2011, por lo tanto, habrá de revocarse la providencia apelada. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece el término en el cual la persona

debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y para el efecto consagró el plazo de cuatro (4) meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. De acuerdo con lo anterior, se colige que el término de caducidad sólo puede contabilizarse a partir del momento en el que la Administración ha dado a conocer el acto, a través de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. A menos de que en la demanda se controvierta, precisamente, el procedimiento de notificación, caso en el cual deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se presentó de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

NOTIFICACIÓN PROCESAL – Objeto / PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Oponibilidad La notificación se ha definido como el acto material mediante el cual se ponen en conocimiento del interesado las decisiones que profiere la Administración, en cumplimiento del principio de publicidad, para que aquel pueda ejercer su derecho de defensa. (…). En virtud del principio de publicidad, consagrado en los artículos 209 de la C.P. y 3º del C.P.A.C.A., la Administración da a conocer sus decisiones, mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, en especial, el derecho a la defensa y a presentar los recursos establecidos por la Ley. Este requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia u oponibilidad, frente a terceros, como lo ha explicado la

Jurisprudencia, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el objeto de la notificación procesal, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-165 de 2001, M.P.: José Gregorio

Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00338-01(2802-18)

Actor: CESAR HENRY RODRÍGUEZ GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Asunto: Resuelve apelación contra auto que declaró probada la excepción de caducidad.

Decisión: Revoca auto que declaró probada la excepción de caducidad.

Auto interlocutorio. La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 2 de mayo de 20182 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que resolvió declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por la entidad demandada, en el entendido de que el medio de control fue presentado fuera del término que otorga la ley.

I. ANTECEDENTES.

La demanda y sus pretensiones3. La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho invocó la nulidad del acto administrativo , esto es, el Decreto 489 del 28 de marzo de 20164 del Ministro de Defensa Nacional, por medio del cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial Superior del Ejército Nacional. Como consecuencia de la nulidad invocada, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro a las Fuerzas Militares – Ejercito Nacional en el orden correspondiente en el escalafón militar, se reconociera y pagaran los salarios, prestaciones sociales, primas y demás derechos pecuniarios dejados de percibir por el actor desde el tiempo de su desvinculación, así mismo se le reconociera y pagara los daños materiales e inmateriales5. El auto objeto del recurso de apelación6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, resolvió declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la solicitud de conciliación extrajudicial, para suspender el término de caducidad fue presentada extemporáneamente, debido a que ya había pasado más de cuatro (4) meses desde la fecha de ejecución del retiro del servicio. El aquo consideró que «el término de caducidad debe contabilizarse a partir del día SIGUIENTE EN (sic) que el actor fue efectivamente desvinculado de la institución o desde aquel momento en que el acto acusado surtió efectos por su 1 Proceso ingreso al Despacho con informe secretarial el 13 de junio de 2018.

2 Ver folios 229 al 232. 3 Ver folios 1 al 24. 4 Ver folios 27 a la 30. 5 Ver folios 2 y 3. 6 Ver folios 208 al 210. ejecución, eso es, desde el 29 de marzo de 2016 y no desde la notificación efectuada con posterioridad (6 de abril de 2016)», por consiguiente, adujo que el actor debió acceder a la jurisdicción dentro del término de los 4 meses contados a partir del día siguiente de la ejecución del Decreto 489 del 28 de marzo de 2016, es decir, hasta el 29 de julio de 2016, observando que para la fecha en que instauró la solicitud de conciliación prejudicial, esto es, 3 de agosto de 2016, ya se encontraba caducada el medio de control. El recurso de apelación7. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso recurso de apelación8 contra el auto que resolvió declarar probada la excepción de caducidad, argumentando que «la verdadera notificación del retiro del servicio que recibió mi cliente y se enteró fue el día 6 de abril de 2016 y la solicitud de conciliación fue presentada el día 3 de agosto de 2016, con la finalidad de agotar el requisito de procedibilidad, luego entonces no veo porque se me endilga negligencia en la presentación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES De la competencia.

9. Sea lo primero advertir la competencia de la Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 en armonía con el numeral 1° del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. Problema jurídico. En el presente asunto, el problema jurídico consiste en establecer, de acuerdo a la situación fáctica y atendiendo los documentos que reposan en el expediente, si la contabilización del presupuesto procesal de caducidad se realiza a partir del día siguiente de la fecha de expedición del acto acusado, o si por el contrario, se hace desde el día siguiente de la notificación personal. Con base en lo anterior, 7 Ver folios 212 al 213. 8 Sustentando dentro de la audiencia inicial el 2 de mayo de 2016 determinar si el medio de control ejercido por el actor se encuentra dentro del término fijado por el artículo 164, numeral 2, literal d)de la Ley 1437 de 2011. Para tal efecto se analizará en primer orden: i) caducidad como presupuesto procesal; ii) definir cuando se conoció del acto administrativo que ordenó el retiro y iii) resolver el caso en concreto. La normatividad aplicable. El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sobre la caducidad del medio de control establecido en el artículo 138 ibídem, señala: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día

siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)». La norma establece el término en el cual la persona debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y para el efecto consagró el plazo de cuatro (4) meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Negrillas fuera de texto. De acuerdo con lo anterior, se colige que el término de caducidad sólo puede contabilizarse a partir del momento en el que la Administración ha dado a conocer el acto, a través de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. A menos de que en la demanda se controvierta, precisamente, el procedimiento de notificación, caso en el cual deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se presentó de manera oportuna. La notificación se ha definido como el acto material mediante el cual se ponen en conocimiento del interesado las decisiones que profiere la Administración, en cumplimiento del principio de publicidad, para que aquel pueda ejercer su derecho de defensa. En palabras de la Corte Constitucional «la notificación tiene como finalidad garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído. Las notificaciones permiten que materialmente sea

posible que los interesados hagan valer sus derechos, bien sea oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la Autoridad, dentro del término que la Ley disponga para su ejecutoria. Sólo a partir del conocimiento por las partes o terceros de las decisiones definitivas emanadas de la Autoridad, comienza a contabilizarse el término para su ejecutoria9». En virtud del principio de publicidad, consagrado en los artículos 209 de la C.P. y 3º del C.P.A.C.A., la Administración da a conocer sus decisiones, mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, en especial, el derecho a la defensa y a presentar los recursos establecidos por la Ley. Este requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia u oponibilidad, frente a terceros, como lo ha explicado la Jurisprudencia, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación10. Caso Concreto. Revisado la documentación que obra en el expediente, se observa que el demandante aportó ficha bibliográfica del comando general de las Fuerzas Militares de Colombia, el cual registra que inició en la dependencia Central Administrativa y Contable – CEMIL como director, en la unidad JEFIP, el día 20 de marzo del 2015 sin indicarse fecha de retiro, visible a folio 31 al 34 del expediente. De igual manera, reposa a folio 25 del expediente, acta de comunicación de fecha

6 de abril de 2016, a través de la cual, el Jefe de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, le da a conocer al señor Cesar Henry Rodríguez Giraldo que « en la fecha y de conformidad a lo dispuesto en la RESOLUCIÓN del MINISTERIO DE DEFENSA No 489 del 28 de marzo de 2016, se comunica personalmente al señor coronel RODRÍGUEZ GIRALDO CÉSAR HENRY identificado con cedula de ciudadanía No 9.463.274, que el señor ministro de defensa nacional lo retira del servicio activo de las fuerza militares en forma temporal con pase a reserva por llamamiento a calificar servicio, con novedad fiscal 28 de marzo de 2016…11» Con fundamento en el artículo 164, numeral 2°, literal d) del CPACA, se tiene que hasta tanto no se efectué la notificación del acto administrativo particular y concreto en debida forma, la decisión administrativa no produce efectos legales, de manera que, basado en la documental relacionada en el párrafo precedente, encuentra la Sala que si bien través de la Resolución No 489 del 28 de marzo de 2016 se retiró del servicio activo al demandante, también lo es que solo hasta el día 6 de abril del 2016, le fue comunicado dicho acto administrativo. Encuentra la Sala que para el caso bajo estudio, si bien la resolución de retiro indicó que ella regía a partir del día siguiente de la fecha de su expedición, esto 9 Sentencia T-165 de 2001, Magistrado ponente: doctor José Gregorio Hernández Galindo.

10 Al respecto, puede consultarse la sentencia de 29 de abril de 2004 (Expediente núm.2001-00121-01, Consejera ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero. Reiterada en la sentencia de 28 de enero de 2010 (Expediente núm. 2003-11403-01, Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta). 11 Ver folio 25 del expediente. es, 28 de marzo de 2016, no puede admitirse que tal decisión produjo efectos antes de ser debidamente conocida por el demandante, razón por la cual, se tornó obligatorio y por ende exigible para el retiro del servicio del actor a partir del momento en que este tuvo conocimiento del mencionado acto administrativo, valga decir, a partir del 6 de abril de 2016. Así las cosas, el término de caducidad se debió contabilizar a partir del día siguiente al conocimiento que tuvo de la decisión que lo retiró del servicio, es decir, desde el 7 de abril de 2016, de manera que contaba hasta el 7 de agosto de esa misma anualidad a fin de acudir ante esta jurisdicción para controvertir la legalidad del acto administrativo de retiro del servicio. Ahora bien, el actor a fin de agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, manifestó acudir ante la Procuraduría 50 Judicial II para asuntos administrativos y según la constancia emitida por dicho órgano, radicó la solicitud de conciliación en fecha 24 de mayo de 201612. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, en el auto que

fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, ordenó se oficiara al Ministerio Público a fin de que «certifique la fecha en la cual se radicó la solicitud de conciliación», a lo cual, la mencionada agencia emitió constancia en la que señaló lo siguiente: «Esta agencia del Ministerio Público certifica que dentro del expediente radicado SIAF No 283353 radicado el día 3 de Agosto de 2016, convocante: CESAR HENRY RODRIGUEZ GIRALDO. Convocado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO ANACIONAL, el doctor MERCELINO RAFAEL CORRALES LARRARTE identificado con cedula de ciudadanía No 9.072.454 expedida en Cartagena…, presentó solicitud de conciliación prejudicial el día 03 de Agosto de 2016, correspondiéndole por reparto a este despacho asignándole el radicado interno 4012016, se citó para la realización de la audiencia de conciliación el día diez (10) de octubre de 2016 declarándose fallida el mismo día 10 de octubre de 2016, se expidió la constancia respectiva y se hizo entrega de la misma.13» De la certificación antes relacionada, se obtiene que el accionante acudió ante la Procuraduría General de la Nación a radicar solicitud de conciliación prejudicial el día 3 de agosto de 2016, es decir, habiendo trascurrido para tal época tres (3) meses y veintisiete (27) días de caducidad, quedando solo 3 días para completar los 4 meses con que contaba para instaurar en término el medio de control.

Así mismo, de la prenotada constancia se tiene que la audiencia fue celebrada el día 10 de octubre de 2016, fecha en la que igualmente se expidió el certificado de agotamiento del aludido requisito de procedibilidad, por consiguiente, a partir del día 11 de octubre de 2016 se reanudó el término de caducidad el cual fenecía el 13 del mencionado mes y año. 12 Folio 93 del expediente. 13 Ver folio 207 del expediente. Visto lo anterior, encuentra la Sala que de acuerdo al acta individual que obra a folio 97 del expediente, la demanda fue sometida al procedimiento de reparto el día 12 de octubre de 2016, es decir, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurado dentro de la oportunidad de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal d) de la Ley 1437de 2011, por lo tanto, habrá de revocarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE PRIMERO.- REVÓQUESE el auto del 2 de mayo de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, resolvió declarar probada la excepción de caducidad y en su lugar, ordénase a dicha corporación proceder con el trámite procesal de ley. SEGUNDO.- Ordénase la devolución del expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER