CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-00675-01(0256-19)

REAJUSTE DE ASIGNACIÓN BÁSICA DE PERSONAL DE LA DIRECCIÓN

GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA / RÉGIMEN SALARIAL FIJADO EL PERSONAL CIVIL NO UNIFORMADO DEL MINISTERIO DE DEFENSA / PLANTA DE SALUD DEL MINISTERIO DE DEFENSA AL

SERVICIO DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA / PLANTA DE PERSONAL

DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / DIRECCIÓN

GENERAL DE SANIDAD MILITAR / RÉGIMEN SALARIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA EJECUTIVA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 12 DE DICIEMBRE DE 2019 “[…] el demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, el pago de su remuneración por parte de la entidad demandada, se ajusta a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia, esto es, teniendo en cuenta el régimen salarial fijado el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa. […] se encuentra que el demandante fue vinculado en un principio a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares bajo el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 14, ello según Acta de Posesión 1880 del 1.° de marzo de 1996 (folio 244 del cuaderno principal). Posterior a ello, conforme al Acta 1296 del 15 de enero de 1998, se posesionó en el empleo de

profesional especializado, código 3010, grado 16, en la planta de salud del Ministerio de Defensa al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana (folio 237, ídem). Subsiguientemente, acorde con certificación del 25 de octubre de 2016, signada por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, se desempeñó como profesional especializado, código 2028, grado 13 hasta el 26 de octubre de 2009 (folio 8, ídem). […] para este último período aludido que corresponde a una parte del que es objeto de demanda y sobre el cual existen pruebas relacionadas con los pagos efectuados por concepto de salario al libelista (1.° de enero a 26 de octubre de 2009), se evidencia con claridad que este percibió efectivamente como asignación básica mensual, la prevista para el referido nivel y grado del cargo en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional destinado al personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez que, como se aprecia, los valores en comparación son idénticos, e incluso, el monto abonado resulta ser más favorable que el fijado normativamente para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa en dicho lapso. […] se infiere que el demandante devengó la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba hasta un período del año 2009 (profesional especializado, código 2028, grado 13), la cual, en efecto estaba prevista en el régimen salarial fijado para los cargos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, lo que a su vez implica que la entidad demandada respetó la garantía contenida

en el artículo 3°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, tal como se deprecó en la demanda y como se planteó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 […] en razón de la incorporación del libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquél se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de continuar sometido al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. Por tal motivo, lo atinente a su remuneración pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3062 DE 1997 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00675-01(0256-19)

Actor: NIÉVALO JOSÉ OCHOA GÁMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL

DE SANIDAD MILITAR

Referencia: REAJUSTE DE ASIGNACIÓN BÁSICA DE PERSONAL DE LA

DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA.

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2019. EMPLEO DE SERVIDOR MISIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NO ASIMILABLE A NIVEL ASESOR DE LA PLANTA DE LA RAMA EJECUTIVA

DEL ORDEN NACIONAL.

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 20181 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Niévalo José Ochoa Gámez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 164 vuelto a 165)

1. Se declare que el régimen salarial previsto para el libelista, es el contemplado en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, el consagrado para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. 1 Se pone de presente que, pese a que a folio 474 se evidencia que la sentencia recurrida se profirió en el año 2017, lo cierto es que, en atención a los demás elementos del proceso, el lapso correcto es el 2018 (folios 487, 489, 510, 515 y 536). 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo», o CPACA.

2. Que se declare la nulidad del Oficio 422936/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del

10 de noviembre de 2016, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual se denegó la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de su asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada, reliquidar y pagar la asignación básica del señor Niévalo José Ochoa Gámez desde el año 2009, de conformidad con los preceptos del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con el reconocimiento de las diferencias resultantes entre lo devengado por este y las remuneraciones fijadas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde su ingreso a la entidad como personal civil no uniformado, según los decretos expedidos para tal efecto anualmente, bajo el entendido de que aquel se encuentra en el nivel asesor a la luz de lo preceptuado en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010.

4. Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar a indexar y ajustar las prestaciones sociales percibidas por el demandante con base en los nuevos valores que se determinen para su asignación básica, así como cualquier otro emolumento que dependa de dicho ingreso mensual reliquidado.

5. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, así como al pago de gastos y costas procesales a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes señalados en la demanda (Folios 161 a 164

vuelto)

1. El señor Niévalo José Ochoa Gámez ingresó a la entidad demandada desde el 1.° de marzo de 1996 en el empleo de profesional especializado 3010, grado

14. Luego fue incorporado en la planta global de personal de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa en el cargo de servidor misional, código 2-2, grado 14.

2. Esta última plaza se encuentra en el nivel asesor de conformidad con el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de dicha anualidad.

3. El libelista percibe a la fecha de presentación de la demanda (20 de febrero de 2017), una asignación básica determinada por los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, en los cuales se precisan ciertos valores que distan de los previstos para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

4. El demandante presentó petición el 6 de octubre de 2016 ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, ello con el fin de que se reliquidara su asignación básica en atención al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con base en la remuneración mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

5. La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio 422936/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 10 de noviembre de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 13 de diciembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «El Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Militar contestó loa demanda dentro del término de traslado, oportunidad en la que formuló las excepciones que denominó “Caducidad” y “Prescripción”. 3.1. Caducidad […]. 3.1.1. Para resolver, el Despacho debe aclarar que le asiste razón a la parte demandante en cuanto a la errónea nominación de la excepción de caducidad, pues es claro que al formularla, el Ministerio de Defensa no hizo referencia alguna al término de

interposición de la presente acción, sino a la vía procesal que fue utilizada, razón por la cual, en amplia garantía del derecho sustancial, la excepción de caducidad será resuelta entendiendo que realmente se trata de la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, tal como sigue: Dicha excepción (la de “indebida escogencia del medio de control”) no está llamada a prosperar, como quiera que lo pretendido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el reconocimiento del régimen salarial y prestacional que se les aplica a los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3062 de 1997, pero en ningún caso se solicita la modificación ni de los porcentajes, ni de las condiciones salariales contenidas en los decretos que fijaron el régimen salarial del personal civil de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, se tiene que en la demanda, se ponen de presente cada uno de los decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional fijó los salarios del personal civil de las Fuerzas Militares, pero se efectuó con el objeto de realizar una comparación salarial frente a los decretos a través de los cuales el Gobierno Nacional fijó los salarios de los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público, con el fin de demostrar la diferencia salarial entre uno y otro régimen, sin que se esté debatiendo su contenido o buscando su nulidad. 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Conforme lo expuesto se declarará no probada la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, no sin antes aclarar que el Despacho no encuentra mérito para

estudiar de oficio la excepción de caducidad, en el sentido exacto y natural de dicha excepción. Así las cosas, el Despacho RESUELVE PRIMERO.- Entender que la excepción denominada “caducidad”, propuesta por la parte demandada, realmente se refiere a la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, y en consecuencia, darle el trámite que corresponde. SEGUNDO.- DECLARAR no probada la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, propuesta por la entidad demandada.». (Mayúsculas, negrillas y cursivas conforme al texto). (Folios 366 a 367 y CD obrante a folio 361 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 4.1. HECHOS Las partes únicamente se encuentran de acuerdo en la vinculación del señor Niévalo José Ochoa Gámez, en el cargo de servidor misional en sanidad militar código 2-2 grado 14 de la planta global de la Dirección General de Sanidad Militar, a partir del 01 de marzo de 1996, según fue expuesto en el ordinal “OCTAVO” del acápite de hechos contenido en la demanda (f. 163 reverso). En consecuencia, son objeto de controversia y deberán ser materia de prueba los hechos formulados en la demanda referidas a las particularidades de tiempo, modo y lugar que sirvieron de marco de hecho a la expedición del acto demandado, las circunstancias de vinculación del actor con la Dirección General de Sanidad Militar,

cargos desempeñados y lapsos correspondientes. Finalmente, el Despacho debe advertir que el contenido de los numerales “1” a “7” del acápite de hechos y omisiones de la demanda, realmente no refiere a hechos, sino a valoraciones e interpretaciones de tipo normativo y circunstancial que el apoderado del actor incluyó en dicha parte del libelo introductor, formulaciones que, por su naturaleza y alcance, serán apreciadas junto con los argumentos presentados en el concepto de violación expuesto por ese profesional del derecho. 4.2 FUNDAMENTOS DE DERECHO 4.2.1.- Parte demandante La parte actora alega que pese a existir norma específica que regula la asignación básica de los empleados de Sanidad Militar del Ejército Nacional, hasta la fecha, a estos servidores no se les ha cancelado su asignación básica conforme a las disposiciones aplicables, pues les ha pagado su asignación básica únicamente con fundamento en los decretos aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, cuando por expresa disposición legal deben ser remunerados con fundamento en los Decretos expedidos por el gobierno y aplicables para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Considera que la entidad demandada ha desconocido el principio de favorabilidad laboral, pues efectúa una interpretación jurídica conveniente. Es así, que se abstiene de reconocer y pagar la prima de actividad y demás factores salariales del Decreto 1214 de 1990, por considerar que al personal de la Dirección de Sanidad Militar por expresa disposición del legislador no le resulta aplicable, y al mismo tiempo se niega a reconocer el contenido de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, los cuales

establecen que la asignación básica es aquella prevista para la Rama Ejecutiva; actuación que en su parecer es contraria a derecho, pues su remuneración debe ser cancelada de acuerdo con los salarios que contempla la ley para los servidores de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. De otra parte, propone el cargo de falsa motivación del acto administrativo demandado, como quiera que la manifestación expuesta por la entidad, en la que determina que según el contenido de la Ley 1033 de 2006 y los decretos (sic) 92 de 2007 y 4783 de 2008, estableció un nuevo régimen salarial para los funcionarios de la Dirección General de Sanidad, no se ajusta a derecho, pues ninguna de dichas disposiciones abordó modificaciones al régimen salarial especial previsto por el legislador para este tipo de funcionarios, ni mucho menos entró a derogar la disposiciones normativas contenidas en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997. 4.2.2.- Nación – Ministerio de Defensa La entidad en síntesis, luego de efectuar un recuento normativo, de la normatividad aplicable al caso particular, resaltó que la norma con fundamento en la que se paga la asignación básica a los empleados de la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, es la especialmente diseñada por el legislador para el sector salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, de acuerdo con lo preceptuado en los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y que establecen las escalas salariales de cada cargo y grado, razón por la cual no hay lugar a realizar algún reconocimiento adicional o diferente al que han venido aplicando. Resaltó además que la normatividad que rige para la planta de personal de la Dirección

General de Sanidad Militar es la Ley 1033 de 2007, Decreto 092 de 2007 y Decreto 4783 de 2008, por los cuales se crearon los grados y niveles como el de servidor misional en sanidad militar, sin mencionar o cambiar el tema salarial o prestacional, normas que se encuentran vigentes pues no han sido declaradas inexequibles, ni demandadas en acción simple de nulidad, por lo tanto, el acto administrativo atacado goza de plena legalidad en la medida en que las normas en que se fundan no han perdido su vigencia ni aplicabilidad. 4.3.- Planteamiento del problema jurídico […] Si el señor Niévalo José Ochoa Gámez, tiene derecho a que su asignación básica y prestaciones sociales sean reconocidas y liquidadas de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997, en su condición de servidor de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional. En este estado de la diligencia se concede el uso de la palabra a los asistentes para que manifiesten si están de acuerdo con la fijación del litigio o creen que el mismo debe ser objeto de alguna modificación, frente a lo cual las partes se encuentran de acuerdo. La apoderada de la parte actora, tal como queda grabado en la audiencia, en síntesis que se amplíe el problema jurídico y en cuanto la aplicación del art. 72 del Decreto 091, al cual se refirió en el escrito de traslado de excepciones (minuto 12:40) La apoderada de la entidad accionada: Manifiesta su inconformidad con lo dicho por la apoderada de la parte actora, por no estar en el libelo demandatorio, ni en el traslado

de las excepciones. Solicita se restrinja la Litis a los decretos de la Rama Ejecutiva. El Ministerio Público, está conforme con la solicitud de la parte demandante.

Resuelve el Despacho: Determina que no accede a esa petición, porque el traslado de excepciones no es el momento procesal para solicitar el análisis de una norma que inicialmente no fue invocada en la demanda.

El problema jurídico quedará así: Si el señor Niévalo José Ochoa Gámez, tiene derecho a que su asignación básica sea reconocida y liquidada de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997, en su condición de servidor de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional.». (Negrillas y mayúsculas conforme a la transcripción). (Folios 367 a 368 vuelto y CD que reposa a folio 361 del expediente).

SENTENCIA APELADA

(Folios 475 a 486 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 2 de marzo de 2018, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente señaló que la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año previeron que el régimen salarial del personal adscrito a la Dirección General de Sanidad Militar es el contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Sin embargo, precisó que con posterioridad se expidieron la Ley 1033 de 2006 y el Decreto Ley 092 de 2007, por medio de los cuales se definió un sistema especial de nomenclatura y clasificación para el sector defensa en punto a los salarios y

prestaciones de la totalidad del personal que lo integra. Al respecto, sostuvo que el Decreto 092 de 1997 previó que la nueva nomenclatura no afectaría los derechos prestacionales de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, así entonces, los trabajadores del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, para efectos de primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirían por las normas reguladas para los empleados del mentado Ministerio, sino el previsto para los servidores de la Rama Ejecutiva de orden nacional, pues ese fue el régimen que conservaron según lo señalado en la Ley 352 de 1997, en consonancia con el Decreto 3062 de la mencionada anualidad. Puntualizó que surge una palmaria discrepancia entre el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y el numeral 6.° del artículo 3.° del Decreto 3062 de 1997 con el parágrafo del Decreto 092 de 2007, pues ésta última resultaba incompatible con las primeras disposiciones, habida cuenta de que no es posible aplicar al mismo tiempo la escala salarial de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional con la asignación básica prevista para el personal no uniformado del sector defensa, de modo que, debe entenderse que el Decreto 092 ibidem, tenía el carácter suficiente para derogar las demás disposiciones al haber sido expedido en virtud de las facultades indicadas en el numeral 10 del artículo 150 Superior. En consecuencia, aludió que si bien con la expedición de la Ley 352 de 1997 y el

Decreto 3062 del mismo año, fue el querer del legislador y del Gobierno Nacional que la escala salarial aplicable al personal del Ministerio de Salud del Ministerio de Defensa (hoy Dirección de Sanidad Militar), fuese el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, también lo era, que a través del Decreto Ley 092 de 2007, se modificó la mentada situación, para que a aquellos se les aplicaran las asignaciones salariales previstas para el personal civil no uniformado del sector defensa. Frente al caso concreto, efectuó un comparativo entre los salarios pagados al libelista y las asignaciones básicas reguladas por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional entre los años 2009 a 2016, para concluir que durante el período comprendido entre el 1.° de enero al 26 de octubre de 2009, el salario a él reconocido fue igual al que le correspondía para ese momento, esto es, el de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Lo propio ocurrió a partir del 27 de octubre de 2009, en donde la entidad demandada aplicó la escala salarial codificada para los empleados públicos no uniformados del sector defensa, tal y como correspondía, en cumplimiento del parágrafo del Decreto 092 de 2007 y el Decreto 4873 de 2008. Finalmente, advirtió que la escala salarial se encontraba determinada en razón a la naturaleza del empleo, la cual comprendía funciones, responsabilidades, requisitos y grados de complejidad especial para el desempeño del cargo, siendo ello así, si las ejercidas por el nivel asesor del Ministerio de Defensa no se

corresponden a las del mismo nivel en la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional, mal podría solicitarse para los miembros de ese sistema especial de carrera (Ministerio de Defensa), la aplicación de la escala de quienes se rigen por ésta última.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 489 a 505) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones. Para tal fin manifestó que, el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año continúan vigentes para ser aplicados al caso del señor Ochoa Gámez, toda vez que el a quo pasó por alto que la Ley 1033 de 2006 nunca concibió facultades para reformar la legislación sobre la remuneración del personal sometido a condiciones especiales, sino que únicamente otorgó facultades para regular aspectos relacionados con la nomenclatura y clasificación de los empleos que integran el sector defensa. Planteó que lo anterior se evidencia en la medida en que el mismo artículo 72 del Decreto 091 de 2007 mantiene vigentes los regímenes salariales como el de los servidores que laboran en la Dirección General de Sanidad Militar, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencias C-211 de 2007 y C-753 de 2008. Frente al asunto en particular indicó que la creación de un nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de cargos no puede ser fundamento para que la administración modifique un régimen salarial, puesto que es diferente la estructura organizacional de una dependencia respecto de la determinación remunerativa que rige a los funcionarios que la integran.

Seguidamente recalcó que el cargo que actualmente ocupa el libelista tiene su fundamento en una incorporación en el sistema de la planta global del Ministerio de Defensa de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y la Ley 1033 de 2006, por ende, su situación jurídica como integrante del personal de salud de la mentada entidad no podría haber sufrido modificación alguna y mucho menos en su régimen salarial aplicable, esto es, el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional de conformidad con el Decreto 3062 de 1997. Adujo además que, la interpretación asumida por el tribunal de primera instancia respecto de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 092 de 2007, desbordó los criterios racional y sistemático, en la medida en que no fue tenido en cuenta el objeto con el que se concibieron dichas normas, puesto que a pesar de que el Legislador y el ejecutivo fijaron su contenido y alcance, el a quo le atribuyó lo propio bajo aspectos no contemplados, habida cuenta de que ajustó el contenido literal de dicha regulación desde un contexto no previsto, al punto de concluir erradamente que el aludido decreto consagra una unificación de escalas salariales, lo cual termina por desaparecer el régimen remunerativo del que gozaba el demandante y que había mantenido su vigencia según el artículo 72 de la norma ejusdem. Expuso que al hacer una comparación normativa entre el Decreto 092 de 2007 y el Decreto 770 de 2005, resulta evidente que sí existe igualdad frente al nivel jerárquico asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional y el del sector defensa,

pues las funciones corresponden a asesorar a la alta dirección de la entidad, lo cual le correspondía al señor Ochoa Gámez en su cargo de servidor misional conforme al manual específico de funciones contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, aspecto sobre el cual el a quo no desarrolló argumentación alguna, lo cual desconoce el principio constitucional que atañe al aforismo de: «a trabajo igual, salario igual». Puntualizó que los destinatarios de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, tal como asegura que es el caso del libelista, consolidaron el derecho a la remuneración prevista en tal normativa desde el mismo momento de su ingreso a la Dirección General de Sanidad Militar, de manera que no se podía afectar dicha prerrogativa con una norma posterior, al encontrarse cobijados por el derecho fundamental al trabajo, así como por los principios a la irrenunciabilidad de las garantías laborales, la favorabilidad, la no regresividad y la regla del in dubio pro operario relacionado con la condición más beneficiosa que le debe ser aplicada al trabajador, la cual en este asunto, corresponde al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. Adicionalmente, sostuvo que la inconformidad puntual con el fallo de primera instancia, radica en que se desconoció el precedente que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado sobre la materia en casos como el presente, donde por ejemplo, en el proceso con número interno 3406-2013 se profirió sentencia del 29 de enero de 2015, en la cual se precisó que el régimen salarial

aplicable a funcionarios del área de salud del Ministerio de Defensa es especial y se encuentra contenido en la Ley 352 de 1997 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 12 SAMAI): señaló que la normativa que rige para los empleados de la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar es la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4873 de 2008, mediante los cuales se crearon grados y niveles tales como el de servidor misional, sin cambiar su régimen salarial o prestacional, disposiciones que se encuentran vigentes y produciendo efectos jurídicos actualmente, por lo que el acto demandado goza de plena legalidad. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 546 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Niévalo José Ochoa Gámez tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde el año 2009, de acuerdo con el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el

Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Secc