CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-00765-01(1188-18)-2018

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS /

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE – Excepción Los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 1 de octubre de 2014, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad.: 21143.

ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS – Naturaleza jurídica. Acto definitivo El acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede recurrirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si

a ello hubiere lugar.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2004 – ARTÍCULO 56

RECURSO DE REPOSICIÓN – No es obligatorio para agotar la vía gubernativa /CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CESANTÍAS – No son prestación periódica / CONTROL JUDICIAL DE ACTO QUE LIQUIDA EL AUXILIO DE CESANTÍAS DE SERVIDOR PÚBLICO CUANDO QUIERA QUE SE DISCUTE EL RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE La Resolución 001844 del 03 de marzo de 2008 fue notificada el mismo día, sin que el accionante interpusiera recurso alguno contra ella, dicho acto adquirió firmeza el 10 de marzo, pudiendo ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa debido a que la reposición es un recurso facultativo, de manera que, tenía hasta el 11 de julio de la misma anualidad para interponer la demanda en aras de controvertir la legalidad de la prenotada resolución respecto del régimen de cesantías que le fue aplicado. De igual forma, frente a las demás resoluciones reconocedoras de cesantías parciales tuvo las mismas oportunidades. De acuerdo a lo anterior, si el actor se encontraba inconforme respecto del régimen anualizado que le fue aplicado, debió controvertir la legalidad de dicho acto administrativo acudiendo ante esta jurisdicción dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la pluricitada resolución, pues como ya se dijo, debido a que las cesantías no son prestaciones periódicas, el acto que la reconoce está sometido a término de

caducidad. No obstante, atendiendo la circunstancia que el señor Rafael Gómez Barrera mantiene vigente el vínculo laboral con la entidad demandada y en esa medida, subsiste la obligación a cargo del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías de la demandante, podría reclamar de esta última la aplicación del régimen retroactivo de sus cesantías, teniendo en cuenta que en las liquidaciones de cesantías parciales que se le han efectuado con antelación a la petición que dio lugar al acto aquí enjuiciado, el régimen que le ha sido aplicado es el anualizado, siendo que a juicio del actor, no es ese el que le corresponde sino el retroactivo. (…). Concluye La Sala que el Oficio N° 2016148385 del 29 de septiembre de 2015 con el cual el señor Rafael Gómez pretende discutir la aplicación del régimen de cesantías retroactivo, es un acto susceptible de control judicial, motivo por el cual, habrá de revocarse el auto apelado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0230-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00765-01(1188-18)

Actor: RAFAEL ENRIQUE GÓMEZ BARRERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Asunto: Resuelve apelación contra auto que rechazó la demanda por no haber subsanado los errores advertidos.

Decisión: Confirma auto que rechazó la demanda.

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Rafael Enrique Gómez Barrera por conducto de apoderado contra el auto del 23 de Noviembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección E resolvió rechazar la demanda por no haberse subsanado las falencias advertidas en providencia del 25 de octubre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rafael Enrique Gómez Barrera, presentó demanda1 contra la Nación Ministerio de Educación Nacional a fin que declarara la nulidad del Oficio N° S-2016148385 del 29 de septiembre de 2016, expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el cual indicó que no era procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad. En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaria de Educación de Bogotá, a reconocer las cesantías aplicando el régimen de retroactividad y a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

1.2. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Mediante auto del 25 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E inadmitió la demanda, pues estimó que el planteamiento de las pretensiones adolecía de incongruencias debido a que encontró que con anterioridad a la expedición del acto recurrido, la demandada reconoció y pago al demandante sumas de dinero por concepto de cesantías parciales, sobre lo que precisó que en relación a los asuntos en los cuales se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que reconocieron cesantías con el régimen diferente al que se debía aplicar, ha sostenido el Consejo de Estado que con el acto de reconocimiento inicial el administrado tiene plena certeza de cuál fue el régimen aplicable a su caso, por ello, lo que tiene que atacarse es la resolución inicial y no los pronunciamientos que con posterioridad a la ejecutoria de aquel acto de reconocimiento inicial se hubiere expedido por parte de la administración. Conjuntamente señaló, que los requisitos formales relacionados con el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, existen algunos requisitos de procedibilidad, entre los que se encuentra acudir a la conciliación extrajudicial, por lo que, con relación al caso concreto, el Despacho analizó en su integridad la constancia de agotamiento de dicho requisito de procedibilidad y determinó que aquella no incluye entre sus pretensiones el acto o los actos administrativos por medio de los cuales la demandada reconoció al señor Rafael Enrique cesantías parciales, por lo que

requirió que se allegase constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad 1 Demanda visible a folios 13 al 20 del cuaderno principal. sobre la resolución de cesantías parciales que debe ser demandada y en el mismo sentido corregir el poder otorgado. Frente a lo cual el accionante decidió no adecuar poder ni realizar nuevo trámite conciliatorio, toda vez que a su parecer, el oficio demandado es un acto susceptible de enjuiciamiento que no configura una unidad jurídica con la Resolución 1031 del 18 de febrero de 2017, motivo por el cual, puede ser demandado de forma independiente, sin que tal construcción de la demanda conlleve a una decisión inhibitoria, por cuanto, los efectos fiscales del régimen de retroactividad generaran diferencias sobre las cesantías ya liquidadas. De tal forma, como el demandante no acató los lineamientos de la providencia anteriormente referenciada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección E mediante auto del 23 de noviembre de 2017, rechazó la demanda.

1.3. RECURSO DE APELACIÓN.

El demandante alega que en el presente caso, el problema jurídico que se debate es si el acto demandado es enjuiciable, para lo cual, trascribe apartes de un salvamento de voto proferido por la Magistrada Patricia Salamanca Gallo en providencia del 21 julio de 2017, con radicado 2017-05296 en la que se trató el tema de la retroactividad de las cesantías, infiriendo que basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías y ser negada la misma para interponer la

respectiva reclamación. De tal forma, como la administración resolvió de fondo su solicitud de cambio de régimen negativamente, mediante el acto ficto producto de la petición radicada el 18 de agosto de 2016, concluye que el acto administrativo atacado si es enjuiciable y que no es una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual, puede ser demandado de forma independiente, sin que la construcción de la demanda conlleve una decisión inhibitoria, por cuanto, los efectos fiscales del régimen de retroactividad generaran diferencias sobre las cesantías ya liquidadas.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De la competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. 2.2. Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar, sí es demandable la decisión por medio de la cual la administración se pronuncia sobre la aplicación del régimen de retroactividad de las cesantías de un empleado público con vínculo laboral vigente, pese a que con antelación le han sido liquidadas y pagas cesantías parciales con aplicación del régimen anualizado, sin que tales actos administrativos hayan sido controvertidos en sede judicial. Para ello la Sala se pronunciará sobre los actos administrativos definitivos y el presupuesto de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, para luego analizar el caso concreto. 2.2.1 Del acto administrativo definitivo susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Frente a los actos administrativos acusables ante esta jurisdicción, esta Corporación ha señalado lo siguiente: «(…) La Sala, en anteriores ocasiones, ha manifestado que los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” […] Un acto administrativo definitivo, para los efectos de esta decisión, es aquel que contiene la declaración de voluntad, dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos; en otras palabras, que crea, reconoce,

modifica o extingue situaciones jurídicas particulares y concretas.”2 En ese sentido, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. Ahora bien, en el escenario de reconocimiento de cesantías, cuando la entidad encargada del reconocimiento expide el acto administrativo para ello, está decidiendo de fondo sobre dicha prestación dando por terminado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 20043 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005. Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede recurrirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Demandante: Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid. Demandado: D.I.A.N. 1º de octubre de 2014. Expediente 2073439. 11001-03-27-000-2014-00037-00 (21143) 3 Ley 962 de 2004 Artículo 56. Racionalización. de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán

reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial En relación al termino para someter a control de legalidad el acto de reconocimiento, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece la oportunidad para presentar la demanda y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el numeral 2 establece que, so pena que opere la caducidad, la demanda debe presentarse dentro de los (4) cuatro meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Igualmente, el mismo articulado establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, es decir, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Al respecto es pertinente resaltar que las cesantías4 no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuyo control de legalidad está sometido a término de caducidad. En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y

valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos. 2.3 Caso Concreto El recurrente alega que como la administración resolvió de fondo su solicitud de cambio de régimen negativamente, mediante el acto ficto producto de la petición radicada el 18 de agosto de 2016, el acto administrativo atacado si es enjuiciable y no es una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual puede ser demandado de forma independiente. Al respecto, la Sala observa que entre los argumentos de la apelación y la providencia objeto de la misma existen un lapsus calami, toda vez que en la 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-05159-01 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. demanda que da origen a este proceso, el acto demandado fue el Oficio N° S2016148385 del 29 de septiembre de 2016, el mismo sobre el cual se pronuncia el tribunal en providencia del 23 de noviembre de 2017, mientras que el recurso se sustenta sobre un acto ficto producto de una petición radicada el 18 de agosto de

2016, de la que ni siquiera podría decirse que es la misma que produce el acto efectivamente demandado, pues esta tiene fecha del 28 de junio de 2016. Sin embargo, pese que el demandante yerra en la indicación del acto administrativo demandado, los argumentos de la apelación si guardan relación con la providencia acusada y las pretensiones de la demanda, por tanto, la Sala estima pertinente pronunciarse de la siguiente manera: Se observa que a folios 1 a 3 del cuaderno contentivo del expediente administrativo, reposa copia autentica de la Resolución 001844 del 03 de marzo de 2008, por medio de la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial al señor Rafael Enrique Gómez Barrera. Dicho acto administrativo en su parte considerativa dispuso lo siguiente: «(…)Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, el acuerdo 32 de 1998, la Ley 962 de 2005, la Resolución 3080 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.» Adicionalmente, en su parte resolutiva estableció: «ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá ponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante el Secretario Administrativo de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. » Como puede observase, el artículo quinto de la aludida resolución contempló la posibilidad que el actor presentara recurso de reposición ante la Secretaria de Educación de Bogotá, en el evento de encontrarse inconforme con lo resuelto en el mencionado acto administrativo. No obstante ello, el accionante no interpuso

dicho recurso y de hecho, solicitó en dos ocasiones más la liquidación de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas a través de las Resoluciones 0064 del 8 de enero de 2014 y 1031 del 18 de febrero de 2016, informándole que la norma aplicada fue la Ley 91 de 1989. Así las cosas, como la Resolución 001844 del 03 de marzo de 2008 fue notificada el mismo día, sin que el accionante interpusiera recurso alguno contra ella, dicho acto adquirió firmeza el 10 de marzo, pudiendo ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa debido a que la reposición es un recurso facultativo, de manera que, tenía hasta el 11 de julio de la misma anualidad para interponer la demanda en aras de controvertir la legalidad de la prenotada resolución respecto del régimen de cesantías que le fue aplicado. De igual forma, frente a las demás resoluciones reconocedoras de cesantías parciales tuvo las mismas oportunidades. De acuerdo a lo anterior, si el actor se encontraba inconforme respecto del régimen anualizado que le fue aplicado, debió controvertir la legalidad de dicho acto administrativo acudiendo ante esta jurisdicción dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la pluricitada resolución, pues como ya se dijo, debido a que las cesantías no son prestaciones periódicas, el acto que la reconoce está sometido a término de caducidad. No obstante, atendiendo la circunstancia que el señor Rafael Gómez Barrera mantiene vigente el vínculo laboral con la entidad demandada y en esa medida,

subsiste la obligación a cargo del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías de la demandante, podría reclamar de esta última la aplicación del régimen retroactivo de sus cesantías, teniendo en cuenta que en las liquidaciones de cesantías parciales que se le han efectuado con antelación a la petición que dio lugar al acto aquí enjuiciado, el régimen que le ha sido aplicado es el anualizado, siendo que a juicio del actor, no es ese el que le corresponde sino el retroactivo. Habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que el mismo reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería en este caso, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitiva, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando. Por ello y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de los valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto al régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control de legalidad.

De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que el Oficio N° 2016148385 del 29 de septiembre de 2015 con el cual el señor Rafael Gómez pretende discutir la aplicación del régimen de cesantías retroactivo, es un acto susceptible de control judicial, motivo por el cual, habrá de revocarse el auto apelado. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE Primero: Revocar la providencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección E por la cual se rechazó la demanda, en su lugar admitir la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER