CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-01031-01(3202-17)-2017

CESANTÍAS DEFINITIVAS – Naturaleza de la obligación / CESANTIAS DEFINITIVAS – Controversia en vía administrativa / CESANTIAS DEFINITIVAS - Requisitos para demandar / CESANTIAS DEFINITIVAS – Computo de caducidad del medio de control […] [L]as cesantías, parciales o definitivas (…) no se constituyen en una prestación periódica, sino unitaria, que, aún cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca. […] [L]a Ley exige la interposición y decisión de los recursos obligatorios cuando se pretenda ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Este requisito pretende brindarle la oportunidad a la administración de revisar sus decisiones antes de que un juez estudie su legalidad. De tal forma que si se requiere que un acto administrativo sea aclarado, modificado o revocado, se deben agotar los recursos de reposición, apelación o queja, según corresponda, antes de acudir a la jurisdicción. El acto administrativo quedara en firme solo hasta que sean resuelto los recursos o bien si agotado el término que dispone la ley, no se interpuso alguno. Por consiguiente, solo podrán ser demandados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos producto de la resolución de los recursos interpuestos oportunamente por el interesado. […] [A]l actor le fue debidamente reconocidas las cesantías definitivas a través de la Resolución 1195 de 2014, decisión que le fue notificada en fecha 11 de junio de

2014 (…) sin que se observe que contra tal decisión de la administración, el (actor) a motu proprio o por conducto de apoderado, haya interpuesto el recurso de reposición que contra el mismo procedía, ni tampoco que haya comparecido ante esta jurisdicción a demandar la aludida resolución dentro de la oportunidad procesal con que contaba para ello. […] [D]ebe precisarse que, si la parte actora consideraba que el reconocimiento de las cesantías definitivas efectuado mediante Resolución 1195 de 2014 no se ajustaba a derecho, en tanto que, la misma no tuvo en cuenta el régimen de retroactividad que considera le rige, lo procedente era haber interpuesto el recurso de reposición que le fue advertido procedía contra tal decisión, o en caso de considerar que por ser facultativo dicho medio de impugnación no era obligatorio ejercerlo, debió acudir ante esta jurisdicción a fin de controvertir la legalidad del reconocimiento otorgado. […] [A]l observar que la notificación de la Resolución 1195 de 2014 se surtió en fecha 11 de junio de 2014, quiere indicar ello que, a partir del 12 del mismo mes y año antes señalado, comenzaba a correr el término con que contaba el accionante para cuestionar la legalidad de la precitada resolución que le confirió el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, de tal suerte que, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía en fecha 12 de octubre de 2014 (…)” FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiocho 28 de septiembre de dos mil diecisiete 2017.

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01031-01(3202-17)

Actor: NORBERTO MONTEALEGRE VEGA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: La nueva decisión que resuelve petición de reconocimiento de las cesantías, no revive término de caducidad frente al acto administrativo que reconoció en época pretérita dicha prestación social La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarcasección segunda, subsección F, el 12 de mayo de 2017 mediante el cual rechazó la demanda por haber operado el presupuesto procesal de caducidad.

A N T E C E D E N T E S El señor Norberto Montealegre Vega en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional con la finalidad de obtener mediante sentencia, la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N°1195 del 26 de mayo de 2014 a través de la cual se reconoció las cesantías definitivas por retiro del servicio del demandado y la nulidad del oficio SEM-DAF-PS N°1348 del 02 de octubre de 2016 el cual negó la petición de reconocimiento y pago de las

cesantías con régimen de retroactividad. Consecuencialmente, solicitó se declare que la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaria de Educación de Soacha, debe reconocer el régimen de retroactividad, esto es, pagarle un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional equivalente a la suma de $ 44.849.804 M/C de conformidad con la Ley 6 de 1945, articulo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1 y el Decreto 1160 de 1947, articulo 6 y demás normas concordantes y complementarias. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarcasubsección F, mediante auto del 12 de mayo de 2017, rechazó la demanda por considerar que el medio de control había caducado, en atención a que la situación jurídica relacionada con el pago de cesantías definitivas, fue definida por la Resolución 1195 del 26 de mayo de 2014, acto que no fue demandado dentro de su oportunidad y aunque se elevó una petición que provocó un segundo pronunciamiento de la entidad frente al tema, dicho acto administrativo, no revive el término de caducidad. Sobre el argumento del actor según el cual, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo por tratarse de una prestación periódica, que fundamentó citando pronunciamiento de esta Corporación1 con ponencia de la Dra. Ana María Olaya Forero y sentencia del 02 de septiembre del 20102, también de esta Corporación con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, el a quo precisó que la figura jurídica a la que hace alusión la sentencia antes citada corresponde a la

prescripción, instituto jurídico distinto a la caducidad y explica la diferencia existente entre tales fenómenos jurídicos. Respecto al argumento del demandante en el que señala que en este caso no es procedente declarar probada la excepción de caducidad en atención a que los derechos laborales discutidos constituyen prestaciones periódicas, señala el tribunal que si bien es cierto que en tratándose de prestaciones periódicas, la caducidad del medio de control es inoperante, pues dicha circunstancia fue prevista por la Ley, lo anterior no permite afirmar que las cesantías constituyan una prestación periódica, reforzando su decisión en pronunciamiento de esta Corporación del 4 de Agosto de 2010, cuyo criterio fue reiterado en providencia del 9 de abril de 2014, que sobre el particular indicó lo siguiente: “… En lo concerniente a las cesantías, parciales o definitivas, también han precisado la jurisprudencia de esta Corporación que no se constituye en una prestación periódica, sino unitaria, que, aun cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca…” Concluye el tribunal de instancia que al no ser las cesantías una prestación periódica, la Resolución 1195 del 26 de mayo de 2014 debió impugnarse en el término legal, que para el momento de la presentación de la demanda se 1 Sentencia Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo N° 2589 de junio 12 de 2003. Magistrada Ponente Ana Maria Olaya Forero. 2 Sentencia emitida el día 02 de septiembre del 2010 por el Consejo de Estado-Sala de lo contencioso administrativosección segunda-subsección B. Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve. encontraba por demás superado, no pudiendo revivir dicho término con la petición que genera un segundo pronunciamiento sobre el tema. EL RECURSO DE APELACIÓN El accionante arguye que el tribunal interpretó erróneamente el precedente y por ello lo desconoció, pues a su juicio, la prescripción trienal y la caducidad de la acción se contabilizan a partir de la exigibilidad de la obligación, que en el caso particular, debe contarse a partir de la decisión contenida en el Oficio 1348 del 2 de noviembre de 2016 que resolvió la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas con aplicación del régimen de retroactividad. Alega que debe tenerse en cuenta el tiempo que tiene la entidad para expedir el acto administrativo que reconoce las cesantías y su pago, esto es, 65 días hábiles contabilizados a partir de la radicación de la solicitud, según lo ordenado en la Ley 1071 de 2006. De tal forma que, a su parecer, como la notificación de la Resolución 1195 del 26 de mayo de 2014 que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas fue el 11 de junio de 2014 y el pago de estas se produjo el 16 de julio de 2014, se tenía hasta el 16 de julio de 2017 para hacer exigible cualquier derecho que se considere vulnerado.

C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. ii. Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar, si contra el acto administrativo que resolvió la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del servidor público notificado el día 11 de junio de 2014, el cual, no fue controvertido en vía administrativa y muchos menos en sede judicial, podrá ser enjuiciado en fecha 9 de marzo de 2017, en la medida que, a criterio del apelante, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la segunda petición presentada en fecha 1 de noviembre de 2016 y por medio de la cual, solicita una vez más, el reconocimiento y pago de la aludida prestación social con aplicación del régimen de retroactividad. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación en confrontación con el problema jurídico, se estima necesario establecer la naturaleza de las cesantías. Además se revisaran las disposiciones normativas sobre los requisitos para demandar un acto administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii. Cesantías – prestación unitaria y no periódica. En lo que concierne a la naturaleza de las cesantías, parciales o definitivas, la jurisprudencia de esta Corporación de vieja data ha precisado que no se constituye en una prestación periódica, sino unitaria, que, aún cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del

empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca3. De la misma forma, esta corporación en sentencia del 4 de agosto de 20104 en la que se unificó el criterio en cuanto al carácter salarial de la prima de servicios y en lo referente al término de prescripción y caducidad para reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas, señaló al respecto lo siguiente: “[…] De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, del 4 de septiembre de 2008, actor Francisco Antonio Méndez Lambraño contra Universidad de Cartagena, radicación 13001-23-31-000-1999-06585-01(6585-05), Mag. Pte. Luis Rafael Vergara Quintero. 4 Ver sentencia de la Sala Plena. Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, M.P. Gerardo

Arenas Monsalve. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto. Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado. Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación…» Las anteriores citas jurisprudenciales, dejan ver que la naturaleza de las cesantías es la de ser una prestación social de carácter unitaria y no periódica, aun cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca, de tal suerte que, frente al acto administrativo que reconoce las mismas, debe ser controvertido a través de los recursos ordinarios dispuestos por la legislación y/o por los medios de control que proceden en contra dicho acto administrativo y dentro de la oportunidad señalada en la ley. iv. Requisitos para demandar un acto administrativo a través del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre los requisitos de la demanda, el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en su numeral 2º, exige la interposición y decisión de los recursos obligatorios cuando se pretenda ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Este requisito pretende brindarle la oportunidad a la administración de revisar sus decisiones antes de que un juez estudie su legalidad. De tal forma que si se requiere que un acto administrativo sea aclarado, modificado o revocado, se deben agotar los recursos de reposición, apelación o queja, según corresponda, antes de acudir a la jurisdicción. Sobre la oportunidad para ello, el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, dispone que el interesado podrá hacerlo en la diligencia de la notificación personal o dentro de los 10 días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. El acto administrativo quedara en firme solo hasta que sean resuelto los recursos o bien si agotado el término que dispone la ley, no se interpuso alguno. Por consiguiente, solo podrán ser demandados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos producto de la resolución de los recursos interpuestos oportunamente por el interesado.

1. Caso concreto.

Alegó la parte actora que, el término de caducidad para el caso bajo estudio, se debe contabilizar a partir del momento en que se hace exigible la obligación, por lo que, a su juicio, sería a partir del Oficio 1348 del 2 de noviembre de 2016 que resolvió la segunda petición de reconocimiento de las cesantías definitivas con

aplicación del régimen de retroactividad. En primer lugar, debe señalar la Sala que la parte actora invocó como pretensión de la demanda, la nulidad parcial de la Resolución 1195 del 26 de mayo de 2014, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que desató la petición formulada por el actor de fecha 11 de febrero de 2014 a través de la cual, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantías definitivas, siéndole reconocidas las mismas en cuantía de $25.500.692.oo., decisión notificada en fecha 11 de junio de 20145. Así mismo, solicitó se declarara la nulidad del Oficio SEM-DAF-PS 1348 del 2 de noviembre de 2016, expedido por la Secretaria de Educación de Soacha - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que resolvió la petición de fecha 1 de noviembre de 2016, por medio de la cual, la parte accionante nuevamente solicita el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con aplicación del régimen de retroactividad6. De las anteriores pruebas documentales, se obtiene que al actor le fue debidamente reconocidas las cesantías definitivas a través de la Resolución 1195 de 2014, decisión que le fue notificada en fecha 11 de junio de 2014, tal como consta a folio 9 del paginario, sin que se observe que contra tal decisión de la administración, el señor Norberto Montealegre Vega a motu proprio o por conducto de apoderado, haya interpuesto el recurso de reposición que contra el mismo procedía, ni tampoco que haya comparecido ante esta jurisdicción a demandar la

5 Ver folio 9 del expediente. 6 Ver folio 10 del plenario. aludida resolución dentro de la oportunidad procesal con que contaba para ello, sino solo a través del presente medio de control en el cual pretende se declare la nulidad parcial de aquella. Interpreta la Sala que el demandante, inconforme con el reconocimiento obtenido de sus cesantías definitivas, elevó nuevamente petición en fecha 1 de noviembre de 2016, solicitando le fuese reconocida la prenotada prestación social con aplicación del régimen de retroactividad, aspiración que le fue denegada mediante Oficio SEM-DAF-PS 1348 del 2 de noviembre de 2016, decisión que igualmente, a través del presente medio del control, pretende se declare su nulidad. Pues bien, conforme con el escenario antes ilustrado, debe precisarse que, si la parte actora consideraba que el reconocimiento de las cesantías definitivas efectuado mediante Resolución 1195 de 2014 no se ajustaba a derecho, en tanto que, la misma no tuvo en cuenta el régimen de retroactividad que considera le rige, lo procedente era haber interpuesto el recurso de reposición que le fue advertido procedía contra tal decisión7, o en caso de considerar que por ser facultativo dicho medio de impugnación no era obligatorio ejercerlo, debió acudir ante esta jurisdicción a fin de controvertir la legalidad del reconocimiento otorgado. En ese orden, al observar que la notificación de la Resolución 1195 de 2014 se surtió en fecha 11 de junio de 2014, quiere indicar ello que, a partir del 12 del mismo mes y año antes señalado, comenzaba a correr el término con que contaba

el accionante para cuestionar la legalidad de la precitada resolución que le confirió el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, de tal suerte que, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía en fecha 12 de octubre de 2014, conforme con lo consagrado en el artículo 164 numeral 2 literal d)8, siendo que, solo hasta el día 9 de marzo de 2017, presentó la demanda solicitando la nulidad parcial de la comentada resolución. Ahora bien, la parte recurrente alega que para el presente asunto, la caducidad solo operaria a partir de que se hace exigible la obligación, valga decir, al haber sido reconocidas las cesantías en fecha 11 de junio de 2014 y pagadas el día 16 de julio de esa misma anualidad, contaba hasta el 16 de julio de 2017, para hacer 7 Ver ordinal tercero de la Resolución 1195 de 2014 8 Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; exigible cualquier derecho que se considerara vulnerado. Al respecto, debe precisar la Sala que la parte recurrente confunde la figura extintiva de la prescripción y el presupuesto procesal de caducidad del medio de control, siendo que la caducidad y la prescripción son fenómenos jurídicos sustancialmente diferentes. Para el caso del presupuesto procesal, se refiere al término que tiene el interesado

para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción, de la oportunidad de elevar su pretensión ante la jurisdicción. Por otro lado, la prescripción, figura por medio de la cual se tiene por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular. Así las cosas, sobre un derecho que debe ser reconocido por la administración, operara la prescripción en su modalidad extintiva, si trascurrido el término dispuesto por la ley, no es reclamado. Mientras que frente a un acto administrativo que crea, modifica o extingue un derecho operara la caducidad de su control judicial, si la acción es presentada fuera del término dispuesto en la ley. Entonces, para el caso bajo estudio, el FOMAG a través de la Resolución 1195 de 2014, definió la situación jurídica relacionada con las cesantías definitivas del actor, decisión que sin duda generó unos efectos jurídicos frente al derecho reconocido, por consiguiente, itera la Sala que si el beneficiario del mismo estaba en desacuerdo con tal decisión de la administración, contaba con 4 meses para comparecer ante esta jurisdicción y controvertir la legalidad de la misma. En ese orden, no es de recibo el argumento alegado por la parte recurrente, al pretender que se contabilice el término de caducidad del medio de control, a partir de los 3 años siguientes a la petición radicada en fecha 1 de noviembre de 2016,

no solo porque, frente a ella, ya existía un acto administrativo que resolvió de fondo la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, de tal manera que, el plazo perentorio e improrrogable para presentar el respectivo medio de control empezaba a correr a partir del día siguiente a la notificación de tal decisiónque para el caso fue el día 12 de junio de 2014sino además, por que la norma que regula el aludido término para la presentación oportuna de la demanda es de orden público y forzoso cumplimiento. Asunto distinto sería que, el demandante después de producirse su desvinculación definitiva del servicio, haya dejado trascurrir un lapso superior a 3 años, sin haber elevado reclamación alguna tendiente al reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, circunstancias en la que podría tornarse procedente el medio extintivo del derecho, circunstancia que no fue la ocurrida en el presente proceso, como quiera que el señor Norberto Montealegre Vega se retiró del servicio en fecha 24 de julio de 20139 y la petición de reconocimiento de las cesantías la presentó en fecha 11 de febrero de 2014, es decir, dentro de los 3 años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810. De conformidad con las anteriores razones, considera la Sala existe mérito probatorio y sustancial para confirmar el auto de fecha 12 de mayo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda – Subsección f, rechazó la demanda por caducidad. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE PRIMERO.- Confirmase el auto del 12 de mayo de 2017 mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -sección segunda – subsección f, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Norberto Montealegre Vega contra Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber operado el presupuesto procesal de la caducidad.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase 9 Según consta en la Resolución 1195 de 2014. 10 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER