CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-01071-01(4236-17)-2019

CADUCIDAD / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESCRIPCIÓN / CESANTÍAS DEFINITIVAS – Cómputo del término del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [E]l artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la caducidad del medio de control se produce cuando no se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses posteriores, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto. […] [L]a parte interesada está confundiendo la prescripción con el presupuesto procesal de la caducidad, fenómenos que son disimiles, puesto que el primero es una sanción en la cual se da por extinguido un derecho por no haberse reclamado en tiempo, y ocurre cuando no se solicitó dentro del término preceptuado por la ley, mientras que la caducidad es un presupuesto procesal que consiste en el término que tienen los administrados para acudir a la Jurisdicción, Contenciosa Administrativa, cuando una persona considere que han sido conculcados sus derechos, es decir, la oportunidad que tiene el ciudadano para hacer uso su derecho de acción. […] [E]s incorrecto que la recurrente pretenda que se haga el cómputo del término de caducidad a partir de los 3 años siguientes a que se hizo exigible la obligación, teniendo en cuenta qué solo es posible verificar sí el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentado en término, aplicando la regla de 4 meses contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo

definitivo FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 164 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 50 DE 1990 / LA LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01071-01(4236-17)

Actor: MARTHA JANNETH APONTE HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

REFERENCIA: EXCEPCIÓN PREVIA DE CADUCIDAD - RECURSO DE APELACIÓN A través de apoderada la señora MARTHA JANETH APONTE HERNÁNDEZ, presentó recurso de apelación contra la decisión proferida el 18 de agosto de 2017 por la SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, mediante la cual rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

I.1. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

La parte actora solicitó qué se declare la nulidad parcial de la Resolución 3147 de

31 de mayo de 20161 expedida por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en la que se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas, de igual forma, deprecó la nulidad del oficio S 2016 152253 de 5 de octubre de 20162 también expedido por esa entidad pública, mediante el cual se negó aplicar el régimen de retroactividad a las cesantías. Así mismo, como restablecimiento del derecho reclamó el reconocimiento del régimen de retroactividad de las cesantías. Como fundamentos fácticos indicó que el 1 de febrero de 1993 fue nombrada como docente por la Alcaldía Mayor de Bogotá, posteriormente fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Expresó que el 13 de septiembre de 2016 radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá con el objeto de qué le reconocieran el régimen de retroactividad de las cesantías, solicitud negada a través del oficio S 2016 152253 de 5 de octubre de 2016, por medio del cual, la entidad pública determinó que la liquidación de las cesantías se hizo según la ley 91 de 1989. I.2. DECISIÓN APELADA. 3 1 Folios 16 a 18 del expediente. 2 Folio 12, ibídem. 3 Folios 54 a 58, ibídem. La SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA rechazó la demanda a través de auto calendado el 18 de agosto de 2017 al considerar qué no se ejerció en término.

Argumentó que la Resolución 3147 de 31 de mayo de 2016 resolvió la petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro del servicio de la demandante, decisión notificada el 2 de junio de 20164, en tal razón ese fue el acto qué definió su situación jurídica y no el oficio S 2016 152253 de 5 de octubre de 2016. Manifestó que aunque se elevó una petición que provocó un segundo pronunciamiento de la entidad pública frente al tema de la aplicación del régimen de retroactividad a las cesantías, dicho acto administrativo, no tiene la virtud de revivir el término de caducidad. Posteriormente afirmó qué contra la Resolución 3147 de 31 de mayo de 2016 procedía recurso de reposición, el cual, no fue interpuesto y en su lugar, se radicó la petición que generó el nuevo pronunciamiento. Finalmente, manifestó que la radicación de la demanda es extemporánea como quiera qué la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se hizo el 10 de marzo de 20175.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. 6

En escrito presentado dentro de la oportunidad correspondiente, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación en el cual expresó que el a quo interpretó erróneamente el precedente y en consecuencia lo desconoció ya qué la prescripción trienal y la caducidad del medio de control se contabiliza a partir de la exigibilidad de la obligación. Adujó qué debe tenerse en cuenta el tiempo qué tiene la entidad pública para expedir el acto administrativo que reconoce las cesantías y su pago, es decir, 65

días hábiles contabilizados a partir de la radicación de la petición. 4 Folio 53, ibídem. 5 Demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en los folios 23 a 30 del expediente. 6 Folios 60 a 62, ibídem. Concluyó que teniendo en cuenta que la Resolución 3147 de 31 de mayo de 2016 a través del cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas fue notificada el 2 de junio de 2016 y su pago se produjo hasta el 25 de agosto de 2016, es decir, se tenía hasta el 25 de agosto de 2019 para hacer exigible cualquier derecho que se considerara vulnerado. Por último, indicó que no se ha extinguido el derecho, ni tampoco se ha superado el plazo de 4 meses para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado cumple con los requisitos para su concesión, y qué la situación jurídica objeto de estudio se encuentra dentro de las providencias señaladas por el artículo 243 del CPACA, la SALA DE SUBSECCIÓN A de la SECCIÓN SEGUNDA del CONSEJO DE ESTADO se dispone a resolver el problema jurídico que a continuación se plantea.

II.1. PROBLEMA JURÍDICO.

De acuerdo con la decisión objeto de apelación y el recurso sustentado por la parte interesada, la Sala deberá determinar (i) la naturaleza de las cesantías (ii) sí operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho. Para resolver lo anterior, es necesario señalar lo siguiente: II.2. NATURALEZA DE LAS CESANTÍAS. 2.2.1.- El auxilio de cesantías es una prestación social cuya finalidad es la de cubrir necesidades en qué se pueda ver sometido el empleado cuando quedé cesante como consecuencia de la pérdida del empleo.

Las cesantías se clasifican en: a) Anualizadas: que son las que se causan año tras año; que están reguladas por la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998; que el empleador las debe liquidar anualmente a 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción; que el empleador las debe consignar antes del 15 de febrero de cada año, en el fondo de cesantías elegido por el empleado, sin perjuicio de la consignación que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo7, y que si ello no ocurre, el empleador le debe pagar al empleado la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo. b) Definitivas: son las que el empleador le debe liquidar, reconocer y pagar a su empleado, cuando la relación laboral legal o reglamentaria finaliza por cualquier causa y en forma definitiva, las cuales están reguladas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. c) Parciales: son aquellas que el empleador debe entregar al empleado cuando las solicite con el fin de destinarlas a lo relacionado con la compra, adquisición, mejora de vivienda o con los estudios; que están reguladas por la Ley 1071 de 2006.

2.2.2.- Las reclamaciones de asuntos laborales que versan sobre prestaciones periódicas, por regla general, no están afectadas por el término de caducidad para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regla qué se aplica para los casos relacionados con cesantías siempre y cuando la persona que las reclamé tenga vigente el vínculo laboral (cesantías parciales) con la entidad pública a la que solicita su reconocimiento, sin embargo, una vez concluida la relación laboral (cesantías definitivas) ese auxilio pierde el carácter de prestación social y en tal sentido su reclamación al órgano judicial estará afectada por el término contemplado en el literal d del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Frente al particular, esta Subsección ha indicado: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, Radicación: 08001-23-33-000-2014-00409-01 (3534-15). Demandante: Orlando

Antonio Gallor Jiménez: Demandado: Departamento del Atlántico, Contraloría Departamental del Atlántico. CP. William Hernández Gómez. «Se colige en consecuencia que los argumentos expuestos por el tribunal en el sentido de considerar que únicamente se puede discutir el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial haga la administración, no se comparte, pues claramente mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea

que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial. Así, en casos similares al presente se ha hecho referencia en las consideraciones a la naturaleza periódica de las cesantías, mientras se mantenga vigente la relación laboral. Ahora, debe precisarse en este punto que cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el que deba demandarse, porque claramente otra petición y decisión en ese sentido, desconocería el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración.» 8 II.3. TÉRMINO PARA PRESENTAR LA DEMANDA. 2.3.1.- La oportunidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento, se encuentra contemplada en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que al respecto señala: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.» Como se observa, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la caducidad del medio de control se produce cuando no se ejerce el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 25 de abril de 2019,

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05098-01 (4690-17). Demandante: María Teresa

Buitrago Ramírez: Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. CP. William Hernández Gómez. posteriores, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto.

En lo referente a la suspensión de términos, la ley únicamente tiene previsto lo indicado por el artículo 3º del Decreto 1716 del 20099, el cual reglamentó el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. 2.3.2. – Ahora bien, se observa que la demanda está encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución 3147 de 31 de mayo de 2016 que reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas así como también la nulidad del oficio S 2016 152253 de 5 de octubre de 2016 el cual negó la aplicación del régimen de retroactividad de las cesantías. La apelante argumenta que la caducidad solo opera en el momento qué se hace exigible la obligación, es decir, a partir de la fecha en que fueron pagadas las cesantías, motivo por el cual tenía hasta el 25 de agosto de 2019, para solicitar su reconocimiento. Lo anterior para la Sala, no es de recibo, toda vez que la parte interesada está

confundiendo la prescripción con el presupuesto procesal de la caducidad, fenómenos que son disimiles, puesto que el primero es una sanción en la cual se da por extinguido un derecho por no haberse reclamado en tiempo, y ocurre cuando no se solicitó dentro del término preceptuado por la ley, mientras que la caducidad es un presupuesto procesal que consiste en el término que tienen los administrados para acudir a la Jurisdicción, Contenciosa Administrativa, cuando una persona considere que han sido conculcados sus derechos, es decir, la oportunidad que tiene el ciudadano para hacer uso su derecho de acción. Así las cosas, es incorrecto que la recurrente pretenda que se haga el cómputo del término de caducidad a partir de los 3 años siguientes a que se hizo exigible la obligación, teniendo en cuenta qué solo es posible verificar sí el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentado en término, aplicando la 9 «Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero (…).» regla de 4 meses contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo definitivo, esto es, la Resolución 3147 de 31 de mayo de 2016 por medio de la cual se ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la señora

MARTHA JANNETH APONTE HERNÁNDEZ por la culminación de su vínculo laboral, circunstancia qué le hizo perder la connotación de prestación periódica. Como elementos relevantes para realizar el cómputo del término de caducidad se tienen los siguientes: 31 de mayo de 2016 Fecha de expedición de la Resolución 3140 2 de junio de 2016 Notificación10 3 de junio de 2016 Día en que inició el cómputo de la caducidad 3 de octubre de 2016 Fecha en que operó la caducidad Es pertinente indicar qué la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación11 se efectuó el 21 de diciembre de 2016, fecha en que ya había operado la caducidad. En consecuencia, la oportunidad para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia caducaba el 3 de octubre de 2016, toda vez, qué es la fecha cuando se cumplió el término de 4 meses a que hace referencia el literal d del numeral 2 de la ley 1437 de 2011, así las cosas, y teniendo en cuenta qué el medio de control fue presentado el 10 de marzo de 201712, la providencia apelada será confirmada como quiera que el líbelo del proceso fue radicado extemporáneamente. En mérito de lo expuesto, la Sala

III. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión dictada por la SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en providencia de 18 de agosto de 2017, mediante la cual rechazó la demanda por caducidad del medio de

10 Folio 53, ibídem. 11 Folio 22, ibídem. 12 Folio 30, ibídem. control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS