CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-01107-01(6410-19)

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Requisitos / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Improcedencia por falta de prueba de la convivencia con el causante Se desprende que (i) el señor Luis Emilio Orduz Forero contrajo matrimonio con la señora Gloria María Vega de Orduz el 25 de abril de 1969, unión de la cual procrearon 2 hijos; cuya sociedad conyugal fue liquidada y disuelta el 3 de agosto de 1984; (ii) ella prestó sus servicios como docente oficial, motivo por el cual el FOMAG, mediante Resolución 206 de 19 de febrero de 1993, le reconoció pensión de jubilación a partir del 8 de enero de 1991 (fecha de adquisición de estatus pensional), reliquidada con la 1913 de 31 de mayo de 2000; (iii) la maestra falleció el 4 de febrero de 2010; y (iv) el actor pidió la sustitución de esa prestación, en su condición de cónyuge supérstite, negada a través de las Resoluciones 5876 de 20 de octubre y 7667 de 29 de diciembre, ambas de 2015, dado que la liquidación y disolución de la sociedad conyugal y la falta de demostración de la convivencia para la fecha del deceso, impiden acceder a tal reclamación. (…). Como lo concluyó el a quo, en el sub lite no existen pruebas de que el accionante convivió con la demandante dentro de, por lo menos, los seis (6) años previos al deceso (incluso, no hay evidencia de ello con posterioridad a la liquidación de la sociedad

conyugal, que ocurrió en el año 1984), requisito necesario para acceder a la prestación que se reclama en las presentes diligencias.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01107-01(6410-19)

Actor: LUIS EMILIO ORDUZ FORERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 20). El señor Luis Emilio Orduz Forero, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 5876 de 20 de octubre y 7667 de 29 de diciembre, ambas de 2015, por cuyo conducto la demandada «[…] niega […] la sustitución pensional […], en su condición de cónyuge supérstite de la docente Gloria María Vega de Orduz».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada sustituir en él la pensión de jubilación que devengaba la citada señora, en su condición de cónyuge supérstite de ella; indexar los

valores adeudados y pagar intereses moratorios. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que el 25 de abril de 1969 contrajo matrimonio con la señora Gloria María Vega de Orduz, relación de la cual nacieron sus hijos Iván Emilio y Emir Adriana Eufemia Orduz Vega, hoy mayores de edad; sociedad conyugal disuelta y liquidada a través de escritura pública 3304 de 3 de agosto de 1984, otorgada en la Notaría 21 del Círculo de Bogotá. Que en atención a que su esposa laboró como docente oficial, el Fomag, con Resolución 206 de 19 de febrero de 1993, le reconoció pensión de jubilación. Dice que el 12 de marzo de 2015 pidió de la secretaría de educación de Bogotá le sustituyera dicha prestación, dada la muerte de su pareja acaecida el 24 de agosto de 2014; negado mediante Resoluciones 5876 de 20 de octubre y 7667 de 29 de diciembre de 2015, por cuanto según el Decreto 1160 de 1989, «[…] el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él […]». Aduce que convivió con la finada hasta su fallecimiento, tiempo durante el cual atendió y asumió los cuidados por la enfermedad que la aquejaba (polimiositis), al punto que fue quien decidió que ella habitara con su hijo, en

aras de acatar las prescripciones médicas. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 153 de 1887; 10, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 4 de la Ley 1574 de 2012; 7 del Decreto 1889 de 1994; 3 a 9 y 42 del CPACA; y las Leyes 90 de 1946 y 33 de 1973. Arguye que convivió con la señora Vega de Orduz hasta la fecha del deceso, por lo que la liquidación y disolución de la sociedad conyugal que conformaron no alteró su relación de afecto y socorro, razón por la cual debe sustituirse en él la pensión de jubilación que ella devengaba. Que el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, que invoca la parte accionada para sustentar su decisión, fue anulada por el Consejo de Estado en fallos de 8 de julio de 1993 (expediente 4583) y 12 de julio de 1994 (expediente 7240), bajo el entendido de que «[…] la liquidación de bienes no extingue el vínculo matrimonial ni se opone a la convivencia, ayuda, acompañamiento y respeto mutuos; vale decir, la liquidación de la sociedad conyugal es una forma que poner fin a la comunidad de bienes, al paso que los lazos de afecto y de socorro, el acompañamiento espiritual y ayuda económica constituyen la

esencia del vínculo matrimonial»; motivo por el que le es aplicable el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que no condiciona la sustitución pensional a la existencia de la sociedad conyugal, siempre que acredite la convivencia. 1.5 Contestación de la demanda. La accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 119 vuelto). 1.6 La providencia apelada (ff. 251 a 263). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante sentencia de 9 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor no satisfizo los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, normas aplicables en el asunto sub judice, «[…] pues si bien probó la calidad de cónyuge no acreditó el requisito de convivencia efectiva (compromiso de apoyo efectivo, socorro y comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes)». Que aunque los galenos recomendaron que la señora Vega de Orduz no pernoctara en la misma habitación con otra persona, «[…] no implica que el demandante tuviera que abandonar el hogar y vivir en otro domicilio, y menos aún, cuando quedó probado que vivió junto a su hijo Iván Emilio Orduz Vega y la esposa de él», quienes, además, fueron sus acompañantes en las citas médicas, por lo que colige que no existió una relación como pareja, sino tan solo un trato cordial que perduró con el tiempo. 1.7 El recurso de apelación (ff. 267 y 268). Inconforme con el anterior fallo,

el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no valoró (i) los testimonios recaudados, que dan cuenta de su convivencia con la fallecida y que estaba a cargo de la atención que ella requería, (ii) que si tuvieron domicilios separados, fue por un acuerdo voluntario, y (iii) a pesar de que su hijo la acompañó en sus compromisos médicos, no implica que la haya abandonado, cuanto más si la enfermedad que la aquejaba era degenerativa, por lo que «[…] exigía especiales prevenciones por el descenso de las defensas personales».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de octubre de 2019 (f. 270) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 26 de febrero de 2020 (f. 277), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 285), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante1.

1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2.1.1 Actor. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y

agrega que «[…] tenía como residencia un apartamento en el barrio El Tunal, en el sur de Bogotá, en el cual vivía solo, inmueble que además era de reducidas proporciones. Por esta razón los cónyuges y sus hijos concluyeron en que el apartamento de Ciudad Salitre era el apropiado para cuidar la salud de la enferma, allí podía recibir mejores atenciones y era más espacioso. Debe precisarse que este inmueble era propiedad exclusiva de [ella], quien aceptó que vivieran allí su hijo Iván y su esposa», de manera que «[…] no autoriza la conclusión de que no hubo convivencia efectiva ni una causa que la justificara. La causa es la existencia de una situación excepcional de anormalidad, que era la salud de uno de los cónyuges»; además, «[…] es un hecho probado que [su esposa] había regresado al país desde 1999 y que desde este momento [él] atendía de manera responsable a su consorte». Que las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han decantado que la separación de los esposos, fundada en razones de trabajo o salud, no constituye causa para negar la sustitución pensional, máxime cuando «[…] los cinco años de convivencia efectiva, no necesariamente deben preceder sin solución de continuidad a la muerte del asegurado».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde

en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la demandada, en condición de esposo supérstite de la señora Gloria María Vega de Orduz, la sustitución de la pensión de jubilación que ella disfrutaba, o si por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia al momento de su muerte, carece de tal derecho, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En materia pensional, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en el momento del fallecimiento del causante. Si este ocurre en vigor de la Ley 100 de 1993, ha de recordarse que su aplicación, según su artículo 279, no se extiende a quienes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto

Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]. Sobre esta exclusión, la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 19953, la declaró exequible «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en caso de que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. A pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable a las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento extraordinario, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: 3

M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán

por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

[…]. De la norma trascrita se infiere que a los maestros vinculados a partir del 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una

pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los profesores se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989. Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002-05944, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en

las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 4

C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de

jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’. Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados. En razón a que los educadores no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No obstante, existen casos en los que al no poderse aplicar la Ley 100 de 1993, se debe acudir al Decreto 1160 de 1989, que reglamenta parcialmente la

Ley 71 de 1988, sobre beneficiarios de la sustitución pensional. En tal virtud, esta Corporación5, al examinar la legalidad de algunas expresiones del artículo 6 (numeral 1) ibidem, sostuvo: 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223, consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas. 2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada. No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios […] (destaca la Sala). En efecto, el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, por una parte, extendió las

previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado. Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 preveía: ARTICULO 6o. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, al compañero o a la compañera permanente del causante. […] ARTICULO 8o. Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. […] PARAGRAFO. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional [se destaca]. Para dilucidar lo concerniente al requisito de convivencia, el artículo 7º del citado Decreto 1160 de 1989 establecía: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente

no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Frente a dicha normativa, resulta oportuno anotar que el aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, con sentencia de 8 de julio de 19936, al estimar que como se trataba de una disposición contenida en un decreto reglamentario, debía estar acorde con lo previsto en la Ley regulada, lo cual no se observaba en este caso, pues esta no establecía «[…] la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional», de lo que se deduce que «[…] se excedió la potestad reglamentaria […]». Posteriormente, con providencia de 12 de octubre de 20067, esta Corporación anuló en su totalidad el referido artículo 7º, bajo las siguientes consideraciones: En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión,

constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas. 6 Sección segunda, sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583, C. P. Clara Forero de Castro. 7

Expediente: 803-99, actor: Arturo Acosta Saravia, C. P. Alberto Arango Mantilla.

Se concluye entonces que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, el núcleo esencial se mantiene cuando se privilegia la relación efectiva. […] El análisis de esta norma amerita que ella se desglose pues, como se señaló inicialmente el aparte “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos” fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia que se cita. Respecto del aparte “o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él...”, se tiene lo siguiente. Como se ha dejado explicado, hay igualdad entre las familias, conformadas libremente o por matrimonio, frente a los derechos de la seguridad social basado en la convivencia efectiva. Pero el artículo demandado parte del supuesto contrario, es decir, de la posibilidad de conferir el derecho de sustitución pensional a quien no convive con el

pensionado, lo cual da lugar a afirmar, con certeza, que esta expresión se aleja de los principios e interpretación constitucionales. Sin duda, si la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, propugnan por privilegiar el elemento sociológico, material y real de la convivencia, aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior. Ahora, trata la norma de superar el anterior obstáculo, haciendo una salvedad, lo cual no convierte la premisa inicial en admisible. Dicha excepción, por el contrario, confirma que la ley concibe la posibilidad de que quien no comparte la vida con el pensionado, pueda lograr el derecho a la seguridad social, cuando establece “...salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria...” Si la norma parte de que el cónyuge está en imposibilidad de convivir con el pensionado y, no obstante, permite que lo sustituya pensionalmente, desconoce de plano el criterio material de la convivencia y los principios de la seguridad social frente a la familia, admitido por la Corte Constitucional. […] Por el contrario se trata de un problema puramente probatorio, que debe desatar el juez bajo la certeza de que quien se designe como titular del derecho fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos. Esta prueba debe ser absolutamente fehaciente, de manera que genere en el juzgador la convicción de la existencia de una unión entre la pareja,

sin que puedan privilegiarse circunstan