CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-02455-01(2600-19)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de causación El demandante no tiene derecho a que su pensión se reconozca y reliquide bajo la Ley 33 de 1985 incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, al cumplir la edad y el tiempo de servicios allí previstos, y el monto de su pensión corresponde al 90% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (…). En aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para el demandante, quien alcanzó un total de 1.863 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Con fundamento en lo anterior, se confirmará el fallo del Tribunal pues a juicio de esta Sala la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 90% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 fue más beneficiosa que de haberse aplicado la tasa

de reemplazo del 75% consagrada en la Ley 33 de 1985. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, se revocará la condena en costas ordenada por el Tribunal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02455-01(2600-19)

Actor: ERNESTO CARVAJAL MORENO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la

sentencia del 22 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Ernesto Carvajal Moreno, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución GNR 385330 del 20 de diciembre de 2016 y la Resolución VPB 6968 del 21 de febrero de 2017, que le negaron la reliquidación de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en una cuantía no inferior a $6.752.090, efectiva a partir del 1 de enero de 2016, con la debida actualización. También solicitó los reajustes anuales de ley sobre la mesada reliquidada; y el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión en 14 mesadas al año dispuesto en el artículo 142 de la Ley 100. Requirió que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y el pago de los intereses moratorios. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes1: El señor Ernesto Carvajal Moreno nació el 1 de enero de 1951, es beneficiario del régimen de transición pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General

de Seguridad Social, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años desde el 24 de septiembre de 1980 al 31 de diciembre de 2015. Mediante Resolución 034763 del 29 de septiembre de 2011, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $3.559.253, efectiva a partir del 1 de octubre de 2011. Para el efecto, tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Con la Resolución GNR 53167 del 18 de febrero de 2016 la pensión fue ingresada en nómina a partir del 1 de enero de 2016, con una cuantía de $4.272.667. Relató que el 13 de diciembre de 2016, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; sin embargo, por medio de la Resolución GNR 385330 del 20 de diciembre de 2016, la entidad negó dicha petición. 1 Folios 29-34. La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución VPB 6968 del 21 de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48 y 53. Las Leyes 33 y 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36.

Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El Decreto 1160 de 1989. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que como beneficiario del régimen de transición tiene derecho al reconocimiento de la pensión con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores que constituyen salario, en consonancia con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Agregó que adquirió el derecho a su pensión antes de la expedición de la sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional; por tanto, tiene un derecho adquirido a que se le apliquen las Leyes 33 y 62 de 1985 y la unificación de jurisprudencia de la sentencia del 4 de agosto de 2010.

2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así2: Señaló que, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la ley en cita; mientras que el monto de la pensión es el previsto en la norma anterior, en consonancia con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional de las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.

3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda3. Manifestó que el Consejo de Estado mediante precedente jurisprudencial del 28 de agosto del 2018, fijó un criterio de interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual solamente hacen parte del régimen de transición la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, mientras que, los factores y el periodo a tener en cuenta sobre el cual debe calcularse el IBL son los señalados en la Ley 100 de 1993, reglamentada por el Decreto 1158 de 1994. Precisó no le asiste razón al demandante, en cuanto pretende que su pensión se reliquide con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2 Folios 52-67. 3 Folios 84-96. Advirtió que Colpensiones, reconoció la prestación con el 90% del promedio del salario cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, porcentaje superior al establecido en la Ley 33 de 1985; en ese sentido, la liquidación hecha por la entidad demandada resulta ser más favorable al actor. Condenó en costas a la parte demandante

4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, al considerar que tiene un derecho adquirido4.

Alegó que no es aplicable la sentencia del 28 de agosto de 2018 porque cumplió 20 años de servicios antes del 25 de julio de 2005, fecha de vigencia del acto legislativo 1 de 2005. Además, señaló que para que el precedente sea obligatorio

debe cumplir con los requisitos de resolver casos con identidad de supuestos facticos y jurídicos tanto en la vía administrativa como judicial. Igualmente consideró como vulnerados las garantías judiciales del debido proceso, la confianza legítima, la expectativa legítima, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el bloque de constitucionalidad al no tener en cuenta el convenio 95 de la OIT y el artículo 26 de la Convención Americana de los Derechos Humanos Sostuvo que la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 se hizo de forma retroactiva desconociendo que el actor tiene derecho a la aplicación de la ley y la jurisprudencia que regían cuando presentó la solicitud a la entidad y la radicación de la demandada, es decir, la Ley 33 de 1985 y el fallo del 4 de agosto de 2010, de conformidad con el artículo 29 constitucional.

5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y suplicó la no condena en costas en ninguna de las dos instancias.5

La entidad demandada precisó que la jurisprudencia vinculante sobre la aplicación del régimen de transición estableció que el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio6. Expuso que la prestación reconocida conforme al Decreto 758 de 1990 le es más favorable en cuanto se aplicó una tasa de reemplazo del 90%.

6. El Ministerio Público no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y 4 Folios 102-111. 5 Folios 124-129. 6 Folios 130-142. de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si se debe reliquidar la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, acogiendo un el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, que incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco jurídico; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco jurídico Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 – Régimen de transición El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Lo anterior, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...)”. En cuando a los factores salariales, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20187 fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los

factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 201200143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo No. 049 de 1990. El Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, previó en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión de vejez sobre los cuales debían regirse los afiliados del extinto I.S.S., en los

siguientes términos: “Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (…)”. 2.2. Hechos relevantes probados (i) El señor Ernesto Carvajal Moreno nació el 1 de enero de 19518. (ii) De acuerdo con el certificado de información laboral, expedido por el secretario general del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el actor laboró desde el 1 de octubre de 1992 al 31 de enero de 1997, del 1 de febrero de 1997 al 30 de marzo de 2002 y del 1 de junio de 2007 al 31 de diciembre de 20159. (iii) La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones mediante Resolución GNR 53167 del 18 de febrero de 2016 ingresó en nómina la pensión reconocida al señor Ernesto Carvajal Moreno, en cuantía de $4.272.627, efectiva a partir del 1 de enero de 2016. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente10: El actor nació el 1 de enero de 1951.

o El interesado acredita un total de 13.046 días laborados correspondientes a 1.863 semanas. 8 Folio 13. 9 Folios 5. 10 Folios 8-11. o Que el peticionario es beneficiario del régimen de transición y le es aplicable el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. o Para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación se tiene en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y lo estipulado en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y no con el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo del 90%. o Adquirió el status pensional el 1 de enero de 2011. o El disfrute de la pensión será a partir del 1 de enero de 2016. (iv) El 13 de diciembre de 2016 el accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales en el último año de servicio para que su cuantía quede en una suma de $6.752.090 a partir del 1 de enero de 201611. (v) A través de la Resolución GNR 385330 del 20 de diciembre de 201612, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, negó la solicitud de reliquidación de pensión incluyendo lo devengado en el último año de servicios, por considerar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece que la liquidación de la prestación se realiza con el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas. En cuanto a los factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación

se señaló que son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hubieren efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. Se evidencia que por favorabilidad el reconocimiento de la prestación se realizó con el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que el asegurado cotizó un total de 1.862 semanas, arrojando una tasa de reemplazo del 90%, el máximo permitido por la normatividad aplicado, para un equivalente de la mesada de $4.272.863. Por lo anterior, la entidad consideró que no existen motivos de hecho o de derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional. (vi) El demandante presentó recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo, el cual fue resuelto de forma negativa, mediante la Resolución VPB 6968 del 21 de febrero de 201713. Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció al actor la pensión de jubilación aplicando el Decreto 758 de 1990. El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales Colpensiones le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicios, solicitando la aplicación de la Ley 33 de 1985. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cálculo del monto de la pensión del demandante en cuanto al IBL debe realizarse según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158

de 1994, como lo hizo la entidad demandada. Inconforme con esta decisión, la 11 Folios 2-3. 12 Folios 16-19. 13 Folios 21-27. parte actora apela insistiendo en que tiene derecho al reconocimiento de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con la Ley 33 de 1985. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, prima facie se precisa que el actor adquirió su derecho pensional en aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, como la demanda invoca la Ley 33 de 1985, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales14. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas

beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de

transición abarcaría varias décadas. 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”.

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la

pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Ernesto Carvajal Moreno no tiene derecho a que su pensión se reconozca y reliquide bajo la Ley 33 de 1985 incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario

del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, al cumplir la edad y el tiempo de servicios allí previstos, y el monto de su pensión corresponde al 90% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por ende, conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, la aplicación hipotética del régimen de transición con la aplicación de la Ley 33 de 1985, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho Ingreso Base de Tasa de Beneficio de la (edad/55 años + tiempo de servicio Liquidación reemplazo, transición pensional o número de semanas cotizadas/20 Artículo 1 (Artículo 36 de la Ley años) Artículo 1 Ley 33 de 1985. Ley 33 de 100 de 1993) 1985 Factores Periodo Edad Tiempo de servicio El actor a la fecha de 55 años 20 años. Decreto Artículo 75% entrada en vigencia de la 1158 de 21 de la Ley 100 de 1993, contaba 1994 Ley 100 con más de 40 años de El estatus pensional al cumplir 55 de 1993 edad. años, esto es, el 1 de enero de 2006. Ahora bien, la entidad previsional aplicó por favorabilidad la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, así: Consolidación del Derecho Ingreso Base de Tasa de Beneficio de la (edad/55/60 años + tiempo de Liquidación reemplazo, transición servicio o número de Artículo 20 pensional (Artículo semanas cotizadas/1000 Decreto 758

36 de la Ley 100 de semanas años) Artículo 12 de 1990 1993) Decreto 758 de 1990 Factores Periodo Edad Tiempo de servicio El actor a la fecha de 60 años 1000 semanas Decreto Artículo 21 90% entrada en vigencia 1158 de de la Ley de la Ley 100 de 1994 100 de 1993 1993, contaba con El estatus pensional lo más de 40 años de adquirió al cumplir 60 años, edad. esto es, el 1 de enero de 2011. Por consiguiente, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para el demandante, quien alcanzó un total de 1.863 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Con fundamento en lo anterior, se confirmará el fallo del Tribunal pues a juicio de esta Sala la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 90% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 fue más beneficiosa que de haberse aplicado la tasa de reemplazo del 75% consagrada en la Ley 33 de 1985. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en

el trámite del proceso no se causaron, se revocará la condena en costas ordena