CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-03418-01(2736-18)-2018

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad / ASUNTOS CONCILIABLES / ASUNTOS NO SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN Por disposición legal [numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011], el interesado debe agotar el requisito de procedibilidad del trámite de la conciliación extrajudicial en aquellos asuntos en que lo pretendido sea conciliable, que para tales efectos son los conflictos de carácter particular y de contenido económico. En igual sentido, el legislador discriminó los asuntos que no son susceptibles de conciliación: i) los conflictos de carácter tributario; ii) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo que dispone la ley; iii) aquellos en donde la correspondiente acción haya caducado y iv) derechos ciertos e indiscutibles.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161

INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / PRESTACIÓN PERIÓDICA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia La indemnización por disminución de la capacidad laboral no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, es decir, es de naturaleza unitaria y eminentemente temporal, pues se cancela cuando se causa el derecho y por una sola vez; en ese sentido, precisó que la pretensión que así la persiga, es de carácter económico y no versa sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos que no son conciliables,

por lo que se debe someter al cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción que son inherentes a una prestación definitiva y unitaria. En otras palabras, se estima que las pretensiones de la demanda presentada por la parte accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son de carácter económico, conciliables y, además, es una prestación unitaria, por lo que, le es exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad del numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Establecido lo anterior, una vez analizado el expediente, se encontró que el A-quo rechazó la demanda al no hallar acreditado el citado requisito de procedibilidad, de manera que, la Sala al verificar la ausencia de tal exigencia procesal contenida en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA y con fundamento en lo señalado en líneas precedentes respecto de la naturaleza de la indemnización por perdida de la capacidad laboral como un derecho incierto, discutible y de contenido económico, considera que en el sub-lite era necesario que se acompañara con la demanda el agotamiento de la conciliación prejudicial, razones que llevan a confirmar la decisión apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de agotar la conciliación como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se discute la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2018, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 2017-01963-01,

C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03418-01(2736-18)

Actor: CARLINA CORREAL CHITIVA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Los derechos reclamados son de carácter particular y contenido económico, por lo tanto, debió agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Decisión: Confirma auto apelado.

I. ASUNTO

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto de 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, mediante el cual, se rechazó la demanda instaurada por la señora Carlina Correal Chitiva, en tanto no se subsanó en la forma indicada en el auto inadmisorio2.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda3.

2. La señora Carlina Correal Chitiva, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución 485 de 22 de marzo de 2017, proferida por la secretaria de educación de Cundinamarca, por la cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por pérdida de capacidad permanente por enfermedad profesional. 1 De 13 de junio de 2018, según se observa a folio 54 del expediente. 2 Auto de 28 de agosto de 2004, proferido por el Magistrado Ponente: Cerveleón Padilla Linares, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. (Folio 28 del expediente). 3 Folios 17 a 25 del expediente.

3. Como consecuencia, pretende se ordene el pago de la indemnización por enfermedad profesional establecida en el artículo 7 de la Ley 776 de 20024, incrementada en los porcentajes de equivalencia que superen los topes, en razón a que su pérdida de capacidad laboral supera la calificación del 49%, por lo que, además solicitó que se le aplique el cálculo de la tabla consagrada en el Decreto 2644 de 19945, con proporcionalidad sobre la valoración de la actora que se determinó en un 96%, y en tal virtud, que se le reconozca una indemnización de 47.5 montos del ingreso base de liquidación.

4. Como pretensión subsidiaria, pidió se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una indemnización por pérdida de capacidad laboral permanente parcial, equivalente a 24 salarios base de liquidación. 2.2. El auto objeto de apelación. 6

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, mediante auto de 14 de diciembre de 2017, resolvió rechazar la demanda, al considerar que transcurrió el término de los 10 días que dispone el artículo 170 del CPACA7, sin que la parte actora subsanara el defecto expuesto en el auto inadmisorio, esto es, el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

6. Señaló, que si bien la parte actora allegó escrito a folios 30 y 31 del expediente, indicando que su pretensión no es conciliable debido a que se trata un derecho cierto e indiscutible, la realidad es, que el presente proceso versa sobre una controversia de carácter particular y de contenido económico, como es el 4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos

Profesionales. […] Artículo 7°. Monto de la incapacidad permanente parcial. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación. En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En estos casos, la Administradora sólo estará obligada a reconocer el mayor valor resultante de

restarle al monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en la que se efectúe el nuevo pago. El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación y la tabla de evaluación de incapacidades, para determinar la disminución en la capacidad laboral. Hasta tanto se utilizará el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.» 5 «Por el cual se expide la Tabla única para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral entre el 5% y el 49.99% y la prestación económica correspondiente.» 6 Según se observa a folios 41 a 42 del expediente. 7 «ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.» reconocimiento y pago de una indemnización por pérdida de capacidad permanente, y en tal virtud, debió aportar la conciliación como requisito previo para demandar. 2.3. El recurso de apelación.8

7. El apoderado de la demandante, disintió del auto controvertido, al considerar conforme a la jurisprudencia9, que su pretensión deviene en un derecho cierto e indiscutible, pues se encuentra contemplada en una norma de orden público y los requisitos para su causación están plenamente descritos en la Ley 776 de 200210,

por lo que, no es facultad de las partes determinar si se genera o no lo reclamado, toda vez que su nacimiento no depende del reconocimiento de la administración, sino de un análisis objetivo de las exigencia que prevé la ley para su origen y liquidación.

8. En igual sentido, adujo con fundamento en la Sentencia de 4 de noviembre de 200411, proferida por esta Corporación, que el derecho a la indemnización por pérdida de capacidad permanente parcial, no es susceptible de conciliación, por cuanto tiene una naturaleza prestacional y surge en el marco del sistema de seguridad social, y en tal virtud el deber del operador judicial en cumplimiento de los artículos 1, 2, 4 y 53 de la Carta Política y del principio de favorabilidad e in dubio pro operario, es reconocer que no es válido en el presente asunto exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Procedencia. 8 Folios 44 a 47 del expediente. 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2012, Rad. 00524-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Corte Constitucional – T-320/12, M.P.: Adriana María Guillen Arango. Corte Constitucional – C-893 de 2001, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 10 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.» 11 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Rad. 1999-5833-01, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero.

9. Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se trata de una de las providencias enlistadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem. 3.2. Problema jurídico.

10. En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en determinar si la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por pérdida de capacidad laboral es un derecho cierto e indiscutible y en tal virtud, no era necesario que se agotara la conciliación como requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, o si por el contrario, es un derecho incierto, discutible, de contenido y carácter económico, respecto del cual, resulta exigible lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA. 3.4 Del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

11. La conciliación extrajudicial como requisito obligatorio de procedibilidad de la demanda se instituyó con el propósito de estimular la participación de los sujetos que se interrelacionan en el tráfico jurídico en la solución de sus controversias, a efectos de que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales.

12. Fue regulada dentro del Capítulo V de la Ley 640 de 200112, en los artículos

23, 24, 25, y 26; los cuales fueron posteriormente reglamentados por el Decreto 1716 de 2009 «Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001»

13. El artículo 2 del Decreto Ibídem, estableció los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, así: 12 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.» «Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos

e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998.»

14. La Ley 1437 de 2011, dentro del título V Capitulo 2, numeral 1 del artículo 161, estableció como requisito de procedibilidad para interponer la demanda, el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, así: «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes

casos: […]

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación

directa y controversias contractuales. […]»

15. Ahora bien, de las normas transcritas se evidencia que por disposición legal, el interesado debe agotar el requisito de procedibilidad del trámite de la conciliación extrajudicial en aquellos asuntos en que lo pretendido sea conciliable, que para tales efectos son los conflictos de carácter particular y de contenido económico.

16. En igual sentido, el legislador discriminó los asuntos que no son susceptibles de conciliación: i) los conflictos de carácter tributario; ii) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo que dispone la ley; iii) aquellos en donde la correspondiente acción haya caducado y iv) derechos ciertos e indiscutibles.

4. El caso concreto.

17. Es del caso señalar, que la controversia gira en torno a establecer si en el presente asunto se debió agotar el requisito de procedIbilidad de conciliación extrajudicial, en la medida en que lo que se pretende es el reconocimiento y pago de una indemnización por pérdida de capacidad laboral, o si por el contrario, tal como lo afirma la parte actora, es un derecho cierto e indiscutible y por consiguiente no resulta exigible lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 del

CPACA.

18. Al respecto, esta Corporación mediante auto 1 de marzo de 201813, en un caso similar, al resolver sobre si se debía agotar la conciliación como requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se estaba discutiendo era la indemnización por la pérdida de la capacidad

laboral, sostuvo lo siguiente:

19. En primer término, señaló que la conciliación extrajudicial es requisito de

procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos, ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho y de la cual se revisten aquellas súplicas que se formulan a título de restablecimiento del derecho 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 1 de marzo de 2018, Rad. 2017-01963-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. pues, contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica, por lo que en tal medida, les sería exigible el requisito que dispone el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

20. En segundo, adujo que el trámite en cuestión se encuentra sujeto a los principios de rango constitucional, entre ellos, el de la de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales del trabajador, en consonancia con la facultad de transigir y conciliar aquellos que son inciertos y discutibles14, y el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, a través del cual el legislador organizó un sistema integral orientado a la protección de derechos irrenunciables de todas las personas para que obtengan una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las puedan afectar, como son la invalidez, la vejez y la muerte.

21. Ahora bien, en el sub judice se observa que la demandante pretende que se

declare la nulidad de la Resolución 485 de 22 de marzo de 2017, proferida por la secretaria de educación de Cundinamarca, por la cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por pérdida de capacidad permanente por enfermedad profesional.

22. Conforme a las disposiciones que regulan la materia15, en el procedimiento de calificación de pérdida de capacidad laboral, el derecho a la indemnización o al reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, se define dependiendo del porcentaje de pérdida que tiene una persona.

23. En ese orden, cuando la calificación de pérdida de capacidad laboral resulta con un porcentaje igual o superior al establecido en la norma, se accede al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, por el contrario, si es menor a ese porcentaje, se tiene derecho a una indemnización. 14 « […] Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene, independientemente de que las partes de la relación laboral estén envueltas en una disputa en torno a su nacimiento. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación.

Respecto de la indiscutibilidad un derecho, la Corte Constitucional ha señalado que « (…) alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados. Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el

reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no haría necesaria una decisión judicial (…)” […]»Sentencia de 1 de marzo de 2018, Rad. 2017-01963-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Ley 776 de 2012; Decreto 2644 de 1994.

24. Al respecto, esta Corporación16 previamente ha sostenido que la indemnización por disminución de la capacidad laboral no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, es decir, es de naturaleza unitaria y eminentemente temporal, pues se cancela cuando se causa el derecho y por una sola vez; en ese sentido, precisó que la pretensión que así la persiga, es de carácter económico y no versa sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos que no son conciliables, por lo que se debe someter al cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción que son inherentes a una prestación definitiva y unitaria.

25. En otras palabras, se estima que las pretensiones de la demanda presentada por la parte accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son de carácter económico, conciliables y, además, es una prestación unitaria, por lo que, le es exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad del numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 201117.

26. Establecido lo anterior, una vez analizado el expediente, se encontró que el Aquo rechazó la demanda al no hallar acreditado el citado requisito de procedibilidad, de manera que, la Sala al verificar la ausencia de tal exigencia

procesal contenida en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA y con fundamento en lo señalado en líneas precedentes respecto de la naturaleza de la indemnización por perdida de la capacidad laboral como un derecho incierto, discutible y de contenido económico, considera que en el sub-lite era necesario que se acompañara con la demanda el agotamiento de la conciliación prejudicial, razones que llevan a confirmar la decisión apelada.

27. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 11 de abril de 2018, Rad. 2016-00095-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación» R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 14 de diciembre de 2017, por medio del cual se rechazó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho presentada por la señora Carlina Correal Chitiva, a través de apoderado judicial, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto no subsanó en la forma indicada en el auto inadmisorio.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER