CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Actos administrativos definitivos / SOLICITUD CABIO DE REGIMEN APLICABLE – Acto administrativo definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA CAMBIO DE REGIMEN – Susceptible de control jurisdiccional El acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad. dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral y en esa medida subsiste la obligación del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías, resulta procedente que reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería, en el caso concreto, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la

rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto del régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control judicial, motivo por el cual, habrá de revocarse el auto apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18)

Actor: BERNARDO ANTONIO GUEVARA ORJUELA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Asunto: Acto demandable respecto del régimen aplicable a las cesantías retroactivas cuando el solicitante mantiene vigente su vínculo laboral.

Decisión: Revoca auto que rechazó la demanda.

Auto interlocutorio.

1. La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Bernardo Antonio Orjuela por conducto de apoderado contra el auto del 8 de febrero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E resolvió rechazar la demanda por no haberse subsanado las falencias advertidas en providencia del 15 de noviembre de 2017, esto es, no haber demandado

los actos administrativos que le reconocieron cesantías parciales con el régimen diferente al que alude debió aplicarse.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda y sus pretensiones.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Bernardo Antonio Guevara, presentó demanda1 contra la Nación Ministerio de Educación Nacional para que se declare la nulidad del Oficio N° S-2016-92613 del 15 de junio de 2016, expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el cual indicó que no era procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad.

3. En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaria de Educación de Bogotá, reconocer las cesantías aplicando el régimen de retroactividad con sus respectivos intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

I.2. El auto objeto del recurso de apelación.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, mediante auto de fecha 8 de febrero de 20182, rechazó la 1 Visible a folios 24 al 31. 2 Ver folio 115 al 117 del expediente. demanda, al considerar que no había sido subsanada, puesto que, en asuntos donde se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que reconocieron cesantías con el régimen diferente al que se debía aplicar, lo procedente es atacar la resolución inicial en la

medida que con dicha decisión el administrado tiene plena certeza de cuál fue el régimen aplicado a su caso y no acusar los pronunciamientos que con posterioridad a la ejecutoria de aquel se hubieren expedido por parte de la administración. I.3. Recurso de apelación3.

5. El demandante alega que en el presente caso, el problema jurídico que se debate es sí el acto demandado es enjuiciable, para lo cual, trascribe apartes de un salvamento de voto proferido por la Magistrada Patricia Salamanca Gallo en providencia del 21 julio de 2017, en la que se trató el tema de la retroactividad de las cesantías, infiriendo que basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías y su negativa para interponer la respectiva reclamación.

6. En esa medida, como la administración resolvió de fondo su solicitud de cambio de régimen negativamente mediante el Oficio N° S-2016-92613 del 15 de junio de 2016, es enjuiciable y no constituye una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual, puede ser demandado de forma independiente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia.

7. Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. 2.2. Problema Jurídico. 3 Reposa a folios 119 y 120 del expediente.

8. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar, sí es demandable la decisión por medio de la cual la administración se pronuncia sobre la aplicación del régimen de retroactividad de las cesantías de un empleado público con vínculo laboral vigente, pese a que con antelación le han sido liquidadas y pagadas cesantías parciales con aplicación del régimen anualizado, sin que tales actos administrativos hayan sido controvertidos en sede judicial.

9. Para ello la Sala se pronunciará sobre los actos administrativos definitivos y el presupuesto de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para luego analizar el caso concreto. 2.2.1 Del acto administrativo definitivo susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

10. Los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son aquellos «que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

11. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

12. Frente a los actos administrativos acusables ante esta jurisdicción,

esta Corporación ha señalado lo siguiente: «(…) La Sala, en anteriores ocasiones, ha manifestado que los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” […] Un acto administrativo definitivo, para los efectos de esta decisión, es aquel que contiene la declaración de voluntad, dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos; en otras palabras, que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares y concretas.”4

13. En ese sentido, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido.

14. Ahora bien, en el escenario de reconocimiento de cesantías, cuando la entidad encargada del reconocimiento expide el acto administrativo para ello, está decidiendo de fondo sobre dicha prestación dando por terminado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 20045 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005.

15. Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo

con ella, puede demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar.

16. En relación al término para someter a control de legalidad el acto de reconocimiento, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece la oportunidad para presentar la demanda y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 establece que, so pena que opere la caducidad, la demanda debe presentarse dentro de los (4) cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Igualmente, el mismo articulado establece que la 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid. Demandado: D.I.A.N. 1º de octubre de

2014. Expediente 2073439. 11001-03-27-000-2014-00037-00 (21143) 5 Ley 962 de 2004 Artículo 56. Racionalización. de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará

la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, es decir, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

17. Al respecto es pertinente resaltar que las cesantías6 no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agota al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocer y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuyo control de legalidad está sometido a término de caducidad.

18. En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad. 2.3 Caso concreto.

19. El recurrente alega que como la administración resolvió de fondo su solicitud de cambio de régimen negativamente mediante el Oficio N° S2016-92613 del 15 de junio de 2016, el acto administrativo acusado es enjuiciable y no constituye una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual puede ser demandado de forma independiente.

20. Al respecto, observa la Sala que a folios 52 a 54 del cuaderno

principal, reposa copia autentica de la Resolución 0961 del 8 de febrero de 2013, por medio de la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial al señor Bernardo Antonio Guevara Orjuela. Dicho acto administrativo en su parte considerativa dispuso lo siguiente: «(…)Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, el acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 1352 de 2010» 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-05159-01 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca

Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Adicionalmente, en su parte resolutiva estableció: «ARTICULO SEXTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá ponerse dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante el Secretario Administrativo de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.»

21. Como puede observase, el artículo sexto de la aludida resolución contempló la posibilidad que el actor presentara recurso de reposición ante la Secretaria de Educación de Bogotá, en el evento de encontrarse inconforme con lo resuelto en el mencionado acto administrativo. Sin embargo, el accionante no lo hizo.

22. Entonces, en principio si el actor se encontraba inconforme respecto

del régimen anualizado que le fue aplicado, debió controvertir la legalidad de dicho acto administrativo acudiendo ante esta jurisdicción dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la pluricitada resolución, pues como ya se dijo, debido a que las cesantías no son prestaciones periódicas, el acto que la reconoce está sometido a término de caducidad.

23. No obstante, observa la Sala que de conformidad con la certificación expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaria de Educación de Bogotá, que reposa a folio 46 del expediente7, se tiene que el señor Bernardo Antonio Guevara Orjuela para la fecha de presentación de la demanda, esto es, 31 de julio de 2017, se encontraba ejerciendo el cargo de docente en el colegio Luis Carlos Galán

Sarmiento.

24. Conforme lo anterior, habrá de precisar la Sala8, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral y en esa medida subsiste la obligación del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías, resulta procedente que reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería, en el caso concreto, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al 7 Documento que fue expedido en fecha 21 de noviembre de 2017 y aportado al proceso con escrito de subsanación de la demanda. 8 El argumento que se expone encuentra su antecedente en el auto de fecha 18 de mayo de 2018, proferido en el proceso

1188-2018, D/te: Rafael Enrique Gómez Barrera, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.

25. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto del régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control judicial, motivo por el cual, habrá de revocarse el auto apelado.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE Revocar la providencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección E por la cual, rechazó la demanda y en su lugar, ordenar a dicha corporación hacer el estudio de admisibilidad de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM/DCSG