CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-04055-01(0646-20)

RÉGIMEN PENSIÓN DE INVALIDEZ A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Determinación / PENSIÓN DE INVALIDEZ A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este [L]a norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada. En tal sentido, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados bachilleres y regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A MIEMBRO DE LA FUERZA

PÚBLICA – Improcedencia / DICTAMEN MÉDICO DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DECRETADO POR JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Valor probatorio [E]n el sub lite el informe proveniente de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fue decretado por el a quo para efectos de analizar la marcada diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral que asignaron, en principio, la junta médico-laboral militar de 22 de octubre de 2012 (41.61%) y,

después, el 9 de septiembre de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar (78.98%), frente a lo cual quedó demostrado que esta incurrió en serios errores, imprecisiones y adiciones de patologías que no eran aceptables. Por tanto, el Tribunal de primera instancia actuó en pleno ejercicio de sus facultades al ordenar la práctica del dictamen pericial necesario para dilucidar la controversia a través del concepto de especialistas idóneos y capacitados en temas médico-laborales, y fue así como la Junta Nacional de Calificación de Invalidez explicó cada una de las afecciones del accionante y con fundamento en su historia clínica completa definió su condición clínica de ese momento, el origen de las dolencias y su imputabilidad al servicio militar que prestó; asimismo, se corrigieron los errores que existían en la aplicación de los índices de lesión. En consecuencia, tal concepto no puede ser descartado, como lo pretende el demandante, toda vez que, como se ha visto, es una prueba imparcial que subsanó falencias y despejó todas las inquietudes respecto del estado de salud real del actor. Igualmente, ese concepto de la citada Junta Nacional fue trasladado a las partes e incorporado como medio probatorio al expediente, mediante auto dictado en la audiencia de pruebas de 23 de noviembre de 2018, sin ningún recurso de ellas, de ahí que no sea dable que su validez se cuestione al estar fenecida la oportunidad para controvertirlo o que se pretenda su simple exclusión para resolver de fondo el asunto. Lo anterior, máxime cuando de conformidad con el

Decreto 1352 de 26 de junio 2013, (…) por ende, no es factible que se tenga en cuenta un dictamen que ha incurrido en imprecisiones y errores demostrados, como ocurrió con el de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar. Por consiguiente, no puede pregonarse, como lo sugiere el demandante, que el resultado emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez «[…] esté viciado de nulidad» por no comprender todas las patologías, cuanto más si frente al «trastorno de ansiedad generalizada», que fue el excluido de la calificación, se tenía que acatar lo preceptuado en el artículo 79 del Decreto 94 de 11 de enero de 1989, según el cual (i) «La evaluación definitiva de las lesiones comprendidas en este artículo [mentales], tan sólo deberá hacerse después de un largo período de observación», (ii) «Deberá tenerse en cuenta su imputabilidad o no al servicio» y (iii) «Las clasificaciones están sujetas a revisión periódica, previos exámenes de control»; condiciones que evidentemente no colmó el interesado, pues está claro que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar lo incluyó como «diagnóstico motivo de calificación», sin demostración de los mencionados parámetros, ni prueba de que pudiera ser imputable al servicio que prestó en el Ejército Nacional. En consecuencia, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante que determinó la junta médico-laboral militar (41.61%) es similar al asignado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (42.48%), sin mayores disquisiciones,

resulta evidente que no reúne los requisitos establecidos en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca, como lo concluyó el a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1836 DE 1979 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 94

DE 1989 ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 38 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1352 DE 26 DE JUNIO 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04055-01(0646-20)

Actor: FABIO ANTONIO PULIDO RUIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de invalidez y reajuste de indemnización Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en relación con el reajuste de la indemnización por disminución

de la capacidad psicofísica y negó las demás pretensiones dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 24 a 31). El señor Fabio Antonio Pulido Ruiz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 372 de 30 de enero de 2017, a través de la cual se le negó al accionante el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al demandante, «[…] en cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) mensual de lo equivalente al salario mínimo legal mensual vigente más el 40% […] a partir del momento del retiro de las filas de la institución […]»; (ii) la indemnización plena o su reajuste, (iii) la indexación de las sumas adeudadas, (iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; y (v) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios para el

Ejército Nacional, en condición de soldado campesino, y se encuentra actualmente en condiciones de «[…] discapacidad médico laboral, y una disminución de la capacidad laboral del 78,98% […]», por lesiones que no han mejorado, «[…] al punto que […] lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral […]». Que desde la época de su desacuartelamiento le ha sido imposible recuperarse y ha dependido siempre de sus familiares para la formulación farmacológica y tratamiento. Dice que solicitó de la demandada la práctica de nuevos exámenes médicos, el tratamiento y la entrega de medicamentos, el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, reclamación que fue negada por medio del acto controvertido. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 3º. de la Ley 923 de 2004 y 32 del Decreto 4433 de 2004. Aduce que sufrió un «[…] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución», al paso que la decisión de la junta médico-laboral militar (Ejército Nacional) no consignó «[…] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que

se le declaró “NO APTO” para el servicio […]». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 48 a 68). La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos y otros no; su defensa se limitó a la formulación de las excepciones que denominó inactividad injustificada del interesado, caducidad del medio de control, inexistencia del derecho, sistema integral de seguridad social y régimen prestacional de la fuerza pública. 1.3 La providencia apelada (ff. 194 a 203). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 4 de julio de 2019, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «[…] en relación con el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica [...]», por lo que se inhibió para pronunciarse sobre dicha pretensión, y negó las demás súplicas (sin condena en costas), al considerar que «[…] en razón a la serie de inconsistencias halladas en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, la Sala prescindirá de otorgarle valor probatorio a dicho peritaje [...]». Además, «[...] las patologías que padece el demandante no son imputables al servicio si no que son de origen común, por lo que ante la ausencia de prueba que acredite que la supuesta pérdida de capacidad laboral del demandante resulta imputable al servicio que prestó en el Ejército Nacional como soldado campesino, [...] no le asiste derecho al

reconocimiento de la pensión de invalidez contemplada por el Decreto 1796 de 2000 y porque el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral es inferior al 75% exigido por dicho decreto [...]» (sic). Por otra parte, sostiene que «[…] la indemnización por disminución de la capacidad laboral no es una prestación periódica, puesto que se agota con un único pago y que el acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de dicha indemnización, es el que finaliza la actuación administrativa cuando queda en firme y por lo tanto es el acto demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, teniendo en cuenta que en las pretensiones de la demanda solo se solicita la nulidad de la Resolución No. 0372 del 30 de enero de 2017 [...] se configura una inepta demanda [...]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 209 a 218 vuelto). Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, el estimar que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez «[...] que desmejoró sustancialmente el quantum discapacitante [...] desplazándolo al 42.48%, desconociéndole la patología “trastorno de ansiedad generalizada”, entre otras, reconocidas por la Junta Regional del Cesar, estaría viciado de nulidad absoluta por falta de competencia funcional al abrogarse tal ejercicio, sin tener facultad expresa para ello, contraviniendo literal y expresamente el artículo 2.2.5.1.10 del decreto 1072 de 2015 “norma especial que regula en

su integridad todo lo relacionado con las Juntas de Calificación de Invalidez y el procedimiento de calificación”[...]»; por tanto, «[...] no podía hacerse abstracción del dictamen pericial del Cesar, y, por lo mismo, desconocer el vigor y vigencia que cobra y ha venido cobrando debido a sus características y naturaleza que están garantizando el debido proceso (art. 29 de la C.P), el auténtico valor que representa el dictamen pericial de la Junta Regional del Cesar, que habiendo reunido todos los requisitos formales y sustanciales de ley, le asignó [...] el 78.98% de DML, que le dan el pleno derecho al goce de la pensión de sanidad que se ajusta en un todo a los requisitos requeridos y exigidos por las normas sustanciales [...]» (sic). Agrega que la indemnización que le fue reconocida debe ser reliquidada, de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue calculado por la citada Junta Regional, prestación que resulta compatible con la pensión de invalidez.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 22 de octubre de 2019 (f. 220) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 26 de agosto de 2020 (f. 225), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, por medio de auto de 22 de febrero de 2021 (f. 227), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de demanda y apelación1.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Resulta oportuno anotar que en la sentencia de primera instancia se declaró de oficio probada la excepción «de ineptitud sustancial de la demanda en relación con el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica»; no obstante, como la parte apelante no presenta un reparo concreto frente a esa decisión, sino que insiste en la reliquidación de la aludida indemnización, a la Sala no le es dable emitir pronunciamiento alguno frente a dicha excepción, toda vez que su competencia se encuentra restringida a los planteamientos del escrito de alzada, según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, el cual preceptúa que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez; o si, por el contrario, no se colmaron los requisitos para ello, tales como el incremento del porcentaje de invalidez y que este sea imputable al

servicio militar, como lo concluyó el a quo. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19792 dispone esa prestación para su personal de oficiales, 1 Memorial que reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una

disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. Por su parte, el Decreto 94 de 19893, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989, en tanto que los artículos 15 y 87 de ese estatuto

prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el Defensa y la Policía Nacional». 3 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias. Posteriormente, el Decreto 1796 de 20004, en sus artículos 37 y 38, previó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la

prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la 4 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las

Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización continuarían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989. Luego, la Ley 923 de 20045, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales

Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […]. Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 estableció los efectos temporales de esa norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones 5 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley. Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en

sentencia C-924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no quebrantaba el derecho a la igualdad en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen». Por su parte, el Decreto 4433 de 20046, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a

partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 6 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].

Mediante sentencia de 28 de febrero de 20137, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º. de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la

incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento n