CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-04443-01(6231-19)

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Fundamento /

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Causación /

RECONOCIMIENTO DE LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia Si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…). El derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que, de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. (…). Es procedente la indexación de la primera mesada a favor

de la demandante, toda vez que se demostró que la entidad demandada no realizó el ajuste correspondiente al momento de reconocer la pensión de jubilación, toda vez que la liquidación que sirvió de base para tal efecto, se efectuó con base en un salario y emolumentos que se habían depreciado por el paso del tiempo, esto es, la suma percibida en el año 2004, cuando se retiró del servicio a pesar de que la pensión se ordenó a partir del 2008, es decir casi cuatro años después de devengar el último salario en servicio activo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra de la entidad demandada, en tanto resultó vencida en el presente proceso, y la parte demandante incurrió en gastos con la interposición del medio de control y la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04443-01(6231-19)

Actor: MARTHA ANGÉLICA MARÍN COLORADO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-124-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Martha Angélica Marín Colorado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111 formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 2 a 4 –demanday 100 a 101, -subsanación-)

1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 131494 del 6 de mayo de 2015 expedida por Colpensiones en cuanto no accedió a la indexación de la primera mesada a favor de la señora Martha Angélica Marín Colorado, y VPB 18219 del 20 de abril de 2016 que resolvió de forma negativa el recurso de apelación interpuesto en contra del primer acto administrativo señalado.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones indexar con los ajustes de ley la primera mesada de la pensión de jubilación de la señora Marín Colorado, a partir de la fecha de su retiro (28 de julio de 2004), hasta cuando adquirió el estatus jurídico de pensionada (7 de noviembre de 2008), actualizando el IBL fijado en la Resolución GNR 131494 del 6 de mayo de 2015, con base en el IPC certificado por el DANE.

3. Conminar a la entidad demandada liquidar y pagar a la libelista el monto de las diferencias mes a mes generadas entre el valor de la mesada fijada inicialmente y la que resulte con ocasión de la indexación. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

4. Deducir del incremento pensional generado desde el 28 de julio de 2004 y el 7 de noviembre de 2008, el 25% de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, las cotizaciones correspondientes a salud y el 1% con destino al Fondo de Solidaridad.

5. Ordenar a Colpensiones pagar sobre el monto de la diferencia producto de la nueva liquidación, intereses corrientes a la tasa máxima que certifique el Banco de la República durante los 6 meses a la ejecutoria del presente fallo.

Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes (folios 5 a 6)

1. La señora Martha Angélica Marín Colorado nació el 7 de noviembre de 1953 y

laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 16 de septiembre de 1977 hasta el 28 de julio de 2004.

2. En virtud de lo anterior, el extinto ISS (hoy Colpensiones) reconoció pensión de jubilación a la señora Marín Colorado a través de Resolución GNR 037193 del 18 de agosto de 2009, efectiva a partir del 7 de noviembre de 2008, cuando cumplió 55 años de edad.

3. Mediante petición del 18 de noviembre de 2013 elevada por la libelista ante Colpensiones, solicitó le fuera indexada la primera mesada de su pensión de jubilación, así como la reliquidación. Solicitud que fue reiterada el 15 de octubre de 2014.

4. La Administradora Colombiana de Pensiones por medio de Resolución GNR 131494 del 6 de mayo de 2015, reliquidó la prestación con la moneda extranjera que realmente devengó, empero denegó la indexación de la primera mesada.

5. Ante la anterior decisión la demandante interpuso recurso de apelación el cual fue desatado mediante Resolución VPB 18219 del 20 de abril de 2016, toda vez que modificó el acto administrativo primigenio solo en lo referente a las diferencias generadas por concepto de reliquidación, pero denegó la indexación peticionada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 11 de octubre de 2018. 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «A continuación se advierte que a folios 114 a 122 del cuaderno principal obra contestación de la demanda presentada en tiempo por la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, en donde propuso como excepciones las siguientes: (i) cobro de lo no debido, (ii) buena fe e (iii) inexistencia del derecho reclamado, las cuales, tal y como fueron sustentadas, se encaminan a controvertir el fondo del asunto, razón por la cual serán estudiadas y decididas por la Sala en la sentencia que resuelva el litigio.

Así mismo se aclara que la excepción de (iv) prescripción propuesta solo se resolverá una vez que se establezca si le asiste derecho a la demandante a que se ordene la indexación de la primera mesada. […]». (folio 138 y en cd obrante a folio 136). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] En este punto, sea oportuno señalar que las partes coinciden en todos los hechos de la demanda. Así las cosas y una vez revisada la actuación administrativa, se establece que los hechos sobre los que no hay discusión son los siguientes: i) La señora Martha Angélica Marín Colorado nació el 7 de noviembre de 1953 y prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores. ii) El extinto Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución No. 037193 del 18 de agosto de 2009, confirmada por medio de las resoluciones (sic) 012542 de 10 de mayo de 2010 y 05483 de 24 de enero de 2011 reconoció a la demandante pensión de jubilación dando aplicación al régimen de transición previsto en la ley (sic) 100 de 1993 y la ley (sic) 33 de 1985. iii) Mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2013, la demandante solicitó a COLPENSIONES la indexación de la primera mesada de su pensión de jubilación, petición que fue posteriormente reiterada por medio de escrito de fecha 15 de octubre de 2014. iv) COLPENSIONES dio respuesta a la petición por medio de la Resolución GNR

131494 de 6 de mayo de 2015, en la cual reliquidó la pensión. No obstante, negó la indexación de la primera mesada pensional. v) Inconforme con la negativa, la actora interpuso recurso de apelación contra dicho acto el 5 de junio de 2015, el cual fue resuelto por medio de Resolución VPB 18219 del 20 de abril de 2016 que modificó el acto recurrido solo en lo referente a las diferencias generadas por concepto de la reliquidación. 4.1. OBJETO DEL PROCESO Acto seguido se procede a determinar el objeto del presente proceso, el cual se contrae a definir lo siguiente: Si a la señora MARTHA ANGÉLICA MARÍN COLORADO le asiste derecho a que se indexe la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que se retiró del servicio oficial el 28 de julio de 2004 y adquirió el status pensional el 7 de noviembre de 2008. Frente a las pretensiones y los términos del restablecimiento, el Despacho se remite a lo expuesto en la demanda. Así mismo se deja constancia que cualquier hecho jurídicamente relevante que no haya sido enunciado, será objeto de prueba.». (Mayúsculas, negrita y subrayado conforme a la transcripción). (Folio 138 anverso y reverso y en cd obrante a folio 136). Se notificó la decisión en estrados y las partes no presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA

(folios 159 a 166 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 28 de junio de 2019, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente expuso que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma que consagre de manera expresa la actualización de las sumas derivadas de una pensión, lo cierto es que la jurisprudencia, en aplicación de los artículos 58, 53 y 230 de la Constitución Política, ha reconocido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que los trabajadores no están en la obligación de soportar cuando dicha situación adversa a sus intereses económicos y que, por tal razón, tienen derecho a que en el caso de la pensión de jubilación, ésta sea ajustada o indexada al valor real que corresponda, con el fin de impedir el envilecimiento injustificado de su derecho prestacional. Al respecto, concluyó que la indexación de la pensión: i) abarca no solo la actualización de la mesada como tal, sino también la indexación del salario base de liquidación que se tiene en cuenta para determinar el monto de la prestación, en aras de frenar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario y; ii) puede ser aplicado a todos los pensionados, sin importar la fecha en la que se adquirió el derecho pensional. Ahora, en lo que respecta al sub examine, realizó un análisis del acervo probatorio obrante en el plenario, para concluir que la libelista se retiró del servicio oficial el 28 de julio de 2004, mientras que la pensión le fue reconocida a partir del 7 de noviembre de 2008 (fecha en que adquirió el estatus de pensionada), circunstancia que evidenciaba que el salario tomado para la liquidación sufrió

devaluación, toda vez que transcurrieron más de 4 años entre las mencionadas datas. En esta medida, la demandante tenía derecho a que la base de liquidación de la primera mesada pensional fuera objeto de la actualización, atendiendo las variaciones del IPC, con el fin de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda generada por el tiempo transcurrido desde la desvinculación del servicio y el momento en que adquirió el estatus pensional. De otro lado, advirtió que la actualización se ordenaría con prescripción de mesadas de las diferencias causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2014, teniendo en cuenta que la prestación se hizo efectiva a partir del 7 de noviembre de 2008, la petición ante la administración se elevó el 18 de noviembre de 2013, y la demanda se radicó el 12 de septiembre de 2017, por tanto, entre una actuación y otra pasaron más de 3 años. Finalmente, autorizó el descuento respectivo por aportes a salud, no así en relación con las deducciones con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto en el sub lite se debatía la indexación de la primera mesada y no la reliquidación de la prestación. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 131494 del 6 de mayo de 2015 y VPB 18219 del 20 de abril de 2016; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones indexar la primera mesada de la señora Martha Angélica Marín Colorado a partir del 7 noviembre de

2008, con fundamento en el IPC señalado por el DANE, teniendo en cuenta la fecha del retiro del servicio y la consolidación del estatus pensional. Precisó que en todo caso, si resultare inferior a la que actualmente percibía, su derecho pensional no sufriría modificación alguna; iii) conminó a la demandada a pagar las diferencias entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y que la resultare de la indexación ordenada, a partir del 12 de septiembre de 2014, por prescripción trienal. Autorizó los descuentos por aportes a salud; iv) ordenó la actualización de las sumas reconocidas y; v) condenó en costas a la entidad demandada. RECURSO DE APELACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones (folios 171 a 178) presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que esta sea revocada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Lo anterior, al considerar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de agosto de 1999, ha sostenido que no es posible indexar la primera mesada cuando se cumple en primer término el requisito de tiempo de servicio y con posterioridad la edad, lo cual implica actualizar derechos que no son exigibles. En línea con lo expuesto, resaltó que el sentido del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es la de ordenar únicamente el reajuste de las pensiones reconocidas, de forma anual y con base en el IPC, por tal motivo este derecho no cubre la actualización de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional, puesto que es a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional,

no antes. Po otra parte, puntualizó que no era procedente la condena en costas, habida cuenta de que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, adoptó un criterio valorativo, por lo que se debe demostrar que se causaron y sustentar su generación, conforme a ello, se hace necesario que por lo menos se allegue al expediente copia del contrato de prestación de servicios entre la demandante y su apoderado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 10 SAMAI): reprodujo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante (índice 14 SAMAI): arguyó que Colpensiones en su recurso de alzada, no controvierte razones puntuales de hecho y de derecho en que se funda la decisión adoptada en primera instancia, solo se limita a referenciar sentencias de la Corte Suprema de Justicia del año 1999 que no se encuentran vigentes e insistió en que es procedente la indexación de la primera mesada que peticiona, dado que se omitió actualizar el salario base de liquidación de la prestación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según se evidencia en la constancia secretarial visible a folio 212. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el

presente caso únicamente formulado por la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Martha Angélica Marín Colorado tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional, al haberse retirado del servicio oficial el 28 de julio de 2004 y adquirir el estatus pensional a partir del 7 de noviembre de 2008? 2. ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la entidad demandada? Primer problema jurídico 1. ¿La señora Martha Angélica Marín Colorado tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional, al haberse retirado del servicio oficial el 28 de julio de 2004 y adquirir el estatus pensional a partir del 7 de noviembre de 2008? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: es procedente efectuar la indexación del ingreso base de liquidación o de la primera mesada de la pensión de jubilación que actualmente devenga la demandante, conforme pasa a explicarse:  Indexación de la primera mesada pensional De forma preliminar es preciso hacer referencia al concepto de indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales. Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las

prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación3. Ahora en materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, al respecto: « ARTICULO 48 . La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]». (Negrita de la Sala). Igualmente, el artículo 53 constitucional incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.[…]» Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.4

En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, la Subsección también ha 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T-2.707.711. 4 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el

Gobierno. […].» sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»5 Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. Al respecto, la Corte Constitucional6 ha sostenido: «[…] …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensionalo salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder

adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala). Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia7: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). 6 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Expediente D-6247. 7 Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia SU837 del 9 de octubre de 2002, Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002. como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]» (Resaltado intencional). En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional8, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional. Posteriormente, en la Sentencia SU-168 de 20179, la Corte Constitucional reiteró el carácter universal de la indexación de la primera mesada pensional, dado que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente de su origen o de la fecha de su causación, ello porque «el ejercicio del derecho fundamental en comento no puede restringirse solo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio, en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta

por igual a todos los pensionados.» Tal criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por el Consejo de Estado10, así: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. […]». Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital11. Por tanto, si bien se ha demostrado que la indexación de la primera mesada pensional procede cuando, por efecto del paso del tiempo se ha perdido el poder adquisitivo de la prestación, y así, se permite compensar la suma devaluada que recibirá el trabajador al momento de otorgársele la pensión –toda vez que esta no guarda equivalencia con el valor real del salario que devengaba durante su

servicio activo-; también es cierto que se configura su improcedencia cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno 8 «ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del d