CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-04805-01(1546-20)

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desconfiguración / ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD / CONTRATO REALIDAD NO OTORGAR LA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en

cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2170 DE 2002

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN El demandante prestó de manera personal sus servicios como médico auditor en la unidad de servicios de salud de la Universidad Nacional de Colombia desde el 17 de febrero de 2004 hasta el 31 de julio de 2016, vinculado a través de contratos de prestación de servicios. Lo primero que ha de precisarse es que las funciones ejercidas por el accionante no fueron temporales, sino permanentes (durante más de 11 años) y directamente relacionadas con el cumplimiento de la misión de la

unidad de servicios de salud de la Universidad, por cuanto él efectuaba el control en las facturaciones y cuentas, apoyaba el proceso de referencia, contrareferencia y las autorizaciones en los servicios prestados por el ente educativo. Visto lo anterior, colige la Sala que las funciones ejercidas por el actor en el área de servicios de salud se requerían de manera permanente, en instalaciones de la Universidad, y se tenían que desarrollar bajo la supervisión e instrucción de un superior funcional en aras de la materialización del objeto de la referida unidad; por ende, durante la vinculación del demandante, como contratista de prestación de servicios, no desempeñó labores temporales que fueran autónomas o externas a la misión de la parte contratante, sino que, como lo explicó el a quo, eran de su propia naturaleza y se desarrollaban subordinada y continuamente. (…) En el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido a la atención de personas, imposibilidad en la prestación del servicio por terceros, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con un área misional de la unidad de servicios de salud de la citada Universidad, lo que denota sin lugar a dudas que en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. (…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se concluye que si bien el demandante se vinculó a la unidad de servicios de salud de la

Universidad Nacional de Colombia a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / VACACIONES – Compensación en dinero En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, comoquiera que desde el 2 de marzo de 2006 hasta el 31 de julio de 2016 no existió solución de continuidad entre los contratos celebrados (las interrupciones que hubo no son considerables) y el actor formuló la reclamación administrativa el 23 de marzo de 2017, resulta evidente que no trascurrieron tres años de inactividad frente al derecho deprecado; en consecuencia, se confirmará la decisión apelada en tal sentido. (…) Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…) al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores de la unidad de servicios de salud de la Universidad Nacional de Colombia, tales

como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. En ese sentido, le corresponderá a la accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, ver: C de E, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ2 5 Rad.: 23001-23-33-000-201300260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 20

CONTRATO REALIDAD / COTIZACIÓN EN PENSIONES – Se debe determinar la diferencia con los aportes realizados como contratista / COTIZACIÓN EN SALUDNo aplicación de las reglas referente a pensión En lo atinente a las cotizaciones en pensiones, según la precitada sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la parte accionada deberá tomar durante todos los lapsos laborados, salvo la interrupción en el vínculo, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (según los honorarios pactados o el salario legalmente devengado por los servidores de planta que

desempeñaban la misma función que el actor, si los hubiere y si es superior a aquellos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Sin embargo, comoquiera que dicha providencia de unificación consagró tal regla exclusivamente para los aportes en pensión, mas no para los de salud, la Sala modificará la decisión del a quo en tal sentido

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04805-01(1546-20)

Actor: LUIS EDUARDO VALENCIA HORMAZA Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió

parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 203 a 234). El señor Luis Eduardo Valencia Hormaza, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad Nacional de Colombia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio «[…] B.USS-03074-17 calendado el 25 de abril de 2017 [...]», por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de una relación laboral y las prestaciones sociales que solicitó el accionante; y que «[...] la vinculación inicial del actor era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y terminó por despido sin que se hubiere presentado causal legal para ello [...]».

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la accionada el «[…] reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría, y se tenga para todos los efectos prestacionales y salariales que no ha existido solución de continuidad [...]»; y pagar (i) «[...] la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por un PROFESIONAL ESPECIALIZADO de Planta (carrera), y lo que se le cancelo [...]» (sic); (ii) las cesantías e intereses sobre estas; las primas de servicios, navidad, técnica, de vacaciones y extralegal; las

vacaciones, las bonificaciones y los aportes a salud y pensión; (iii) «[...] la indemnización contemplada en el numeral 3º. Del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber consignado el auxilio de cesantía correspondiente [...]» (sic) a los años 2004 a 2016; (iv) «[...] la indemnización moratoria consagrada en el Ley 797 de 1949, por no haber cancelado al demandante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro [...]»; y (v) los perjuicios morales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que trabajó para la Universidad Nacional de Colombia desde el 17 de febrero de 2004, en el cargo de auditor médico mediante contratos de prestación de servicios, y fue desvinculado sin causa legal el 31 de julio de 2016. Que «[…] cumplía un horario de trabajo que se le asignaba por medio de su jefe inmediato [...] de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes [...] y no tenía ninguna clase de autonomía [...]», realizaba aportes a salud y pensión y no se le pagaban prestaciones sociales. Agrega que «[…] mediante oficio radicado a la demandada el día 23 de marzo de 2017, se solicitó el reintegro y el pago de las prestaciones sociales […]», lo cual le fue negado con el acto acusado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1º., 2º., 4º., 6º., 13, 14, 25,

29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 2º., 3º., 44 y 138 del CPACA; 2º. de la Ley 197 de 1938; 8º. de la Ley 4ª. de 1990; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 21 del Decreto 3135 de 1968; 5º. y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973 y 1º. del Decreto 1582 de 1998. Asimismo la Leyes 65 de 1946, 10 y 50 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002 y los Decretos 1333 de 1986 y 1453 de 1998. Asevera que «[…] siendo el cargo desempeñado por el actor Auditor Medico, con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo para la demandada haberlo vinculado directamente, y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, práctica [...] contra los intereses de los trabajadores, con el único fin de apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de éstos, como producto de las políticas de deslaboralización de la relación laboral […]» (sic). 1.2 La contestación de la demanda (ff. 251 a 270). La Universidad Nacional de Colombia se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos de la demanda, dice que algunos son ciertos y otros no; propuso las excepciones denominadas inexistencia de relación laboral, de los elementos configurativos de una relación laboral, carencia de fundamento de las pretensiones de la demanda, la planta de

personal de la Universidad Nacional de Colombia no es suficiente, el cargo pretendido por el demandante no está establecido en la planta de personal administrativo, el demandante no cumplía una función legal y reglamentaria, objeto diferente en cada «ODS», simultaneidad de una relación laboral con el hospital de Meissen y contrato de prestación de servicios, prescripción, buena fe y existencia real del contrato; y arguyó que «[...] de acuerdo con la naturaleza jurídica de los contratos mediante los cuales fue vinculado [el actor] no es posible acceder a sus solicitudes [...] así como a ningún reconocimiento derivado de la calidad de empleado público, pues [...] este tipo de reconocimientos no se predican de quienes son vinculados a la administración en calidad de contratistas [...] y como consecuencia de la incompatibilidad que se presentaría frente a la prohibición del art. 128 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 269 de 1996 [...]» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 330 a 348 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 27 de junio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, toda vez que el demandante, en su condición de médico auditor, en la Subred de la Universidad Nacional, cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, dado que la vinculación se mantuvo por más de 12 años, los cuales se presentaron de manera ininterrumpida, dejando lapsos entre uno y otro contrato no mayor a 30 días; lo que demuestra la continuidad del

servicio; así mismo, no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y sus funciones estaban bajo la coordinación y órdenes del jefe inmediato [...], es decir, era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios [...]». Que «[...] en virtud de la orden de servicio No. 222 de 1 de agosto de 2005 existió una interrupción de aproximadamente 30 días (1 mes), lo que advierte [...] que no se necesitó la permanencia de los servicios del demandante en ese tiempo, haciendo que se perdiera la continuidad en el contrato, razón por la cual se le reconocerá el vínculo laboral desde el 2 de marzo de 2006, en virtud de la orden servicios 103, pues desde esa fecha se evidencia que no existieron interrupciones que pasaran de los 11 días, por lo que se puede decir que existió una necesidad en la prestación del servicio. Sin embargo, [...] la prescripción no aplica frente a los aportes para pensión, toda vez que el tiempo que se debe tener en cuenta para dicha prestación debe contarse desde el 17 de febrero de 2004, fecha de la primera orden de servicio, salvo las interrupciones presentadas [...]». Por otra parte, precisó que la decisión «[...] no comporta el reconocimiento del status del empleado público, y por consiguiente, la pretensión de reintegro insistida por el demandante, no resulta procedente, puesto que «no puede reintegrarse a quien no ha sido desvinculado de un empleo público» [...]» (sic). En consecuencia, (i) declaró no probada la excepción de prescripción, (ii) decretó

la nulidad del acto acusado y (iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la autoridad accionada reconocer y pagar, en forma indexada, al demandante «[...] las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo periodo hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso [...] comprendido entre la orden de servicios 102 de 2 de marzo de 2006, hasta que culminó el vínculo contractual [...] y los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y eps [...]». Asimismo, «[...] que el tiempo laborado [...] desde el 17 de febrero de 2004 al 31 de julio de 2016, sin tener en cuenta las respectivas interrupciones, se debe computar para efectos pensionales [...]», y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4 El recurso de apelación (ff. 355 a 368). Inconforme con la anterior sentencia, la universidad accionada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] a) No existen documentos demostrativos de una subordinación laboral, ya sea por imposición de horarios, exigencia de permisos, indicación de la forma en que debía ejecutarse el contrato. b) Se olvida la sentencia que [...] nos encontramos dentro de un contrato realizado por un Profesional especializado para cumplir una función especializada que requiere conocimientos específicos como es la autorización de servicios médicos, determinando que tratamiento y medicamentos requerían los pacientes. c) Los

documentos obrantes en el expediente demuestran que los asuntos se CONCERTABAN entre la contratante y el contratista propios de la Coordinación que realiza el Interventor Supervisor. [...] d) con relación a los testimonios no realizó una correcta valoración pues ellos deberían haber demostrado que toda la relación contractual se ejecutó, en el tiempo, dentro de los parámetros de una relación laboral, lo cual no fue demostrado por los testigos, quienes aceptaron conocer los hechos parcialmente en el tiempo [...]. Igualmente ignora la acertada valoración de los testigos presentados por la demandada quienes explicaron los motivos por los cuales se acudió a la figura de la contratación por prestación de servicios, la autonomía del contratista en la ejecución del contrato y su condición de profesional liberal como médico especializado. Autonomía que también se reflejó en la disposición o manejo del tiempo dada su vinculación laboral con otra entidad estatal como lo es el Hospital [...] de Meissen. e) La sentencia incurre en error porque al declarar la relación laboral reviste de legalidad una situación jurídica expresamente prohibida por la Constitución y la Ley, toda vez que el demandante quedaría con dos relaciones laborales, percibiendo dos emolumentos salariales del Estado […]» (sic). Que «[...] en relación con el cumplimiento del horario [...] el objeto del contrato así como las funciones específicas, requerían llevar a cabo dichas funciones en consonancia a la misión específica que tiene la dependencia que lo contrató y teniendo en cuenta el horario en ella establecido [...]», y si bien «[...] la labor contratada [...] coincidía con el horario de trabajo del personal de planta [...] por razones de acceso y consulta de herramientas ello no significa necesariamente la

configuración de un elemento de subordinación [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de diciembre de 2019 (ff. 377 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de octubre de 2020 (f. 383), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 385), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada para ratificar sus argumentos de apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Universidad Nacional de Colombia el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que

alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a 1 Memorial adjunto en tiempo a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato

y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista

independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública

y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la

administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato r