CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-05425-01(4692-18)-2018

ACTOS ADMINISTRATIVOS – Clasificación / ACTOS DE TRÁMITE O

PREPARATORIOS/ ACTOS DEFINITIVOS O PRINCIPALES/ CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Los actos administrativos, según lo que en ellos se disponga se pueden catalogar en a) actos de trámite o preparatorios, b) actos definitivos o principales y c) actos de ejecución. Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto. Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. (…) únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial (…) ACTO DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO El acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo,

que le permite al beneficiario conocer el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con este puede recurrirlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. ACTO PRESUNTO NEGATIVO DE CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍASSuceptible de control judicial La secretaría de educación de Mosquera al abstenerse de resolver sobre la petición de cambio de sistema de cesantías, aduciendo una falta de competencia cuando si era de su resorte atenderla, independientemente de los trámites internos, configuró una negativa a la solicitud de la actora, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de las cesantías que no ha reclamado y a su vez haciéndole imposible continuar con la actuación en lo que respecta a la variación del régimen. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que el oficio demandado es un acto administrativo definitivo, en tanto se constituye en una negativa a la petición de cambio de régimen aplicable a las cesantías que la accionante aún no ha peticionado y no una solicitud de reliquidación valores ya pagados, por lo que es susceptible de ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05425-01(4692-18)

Actor: GLORIA ESTHER PEÑUELA GARZÓN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Asunto: Rechazo demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial Decisión: Revoca decisión de rechazo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Gloria Esther Peñuela Garzón contra el auto de 10 de mayo de 2017, proferido por la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación Ministerio de Educación Nacional, dirigida a que se declara la nulidad del Oficio 1106.23-97 de 11 de julio de 2017, con fundamento en que no es un acto administrativo definitivo y por tanto no susceptibles de control judicial1.

I. ANTECEDENTES 1.1 De la demanda2.

La señora Gloria Esther Peñuela Garzón interpuso demanda en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional, a efecto de que se declare la nulidad del oficio 1106.23-976 de 11 de julio de 2017, mediante el cual la secretaría de educación de Mosquera-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio declaró la falta de competencia para resolver su petición de liquidación de cesantías aplicando el régimen de retroactividad. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada a

“reconocer el Régimen de Retroactividad, esto es, liquidar las cesantías 1 Ingresó al Despacho el 26 de septiembre de 2018. 2 Folios 16 a 23. reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($96.207.589 M/C)” Igualmente reclamó que se de cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término señalado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que las sumas adeudadas se ajusten conforme al índice de precios al consumidor y se paguen los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. El sustento fáctico de las pretensiones elevadas, se resumen de la siguiente manera: La señora Gloria Esther Peñuela Garzón, relató que prestó sus servicios como docente, vinculada al municipio de Mosquera, durante 25 años, 8 meses y 17 días, desde el 28 de enero de 1992 hasta el 15 de octubre de 2017, por lo que en materia de cesantías le es aplicable la Ley 6ª de 1945. Relató que desde el momento en que tomó posesión en su cargo, fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. Manifestó que el 10 de julio de 2017 solicitó ante la Secretaría de Educación de Mosquera-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento del régimen de retroactividad, frente a lo cual la entidad requerida manifestó no ser la competente para atender la petición en tanto actuaba como intermediaria entre la docente y la Fiduprevisora, en consecuencia a través del

oficio acusado le comunicó el asunto a la aludida fiduciaria. 1.2 De la providencia apelada3. El a quo a través de proveído de 10 de mayo de 2018 rechazó la demanda formulada por la actora, al advertir que el Oficio 1106.23.977 de 11 de julio de 2017 emitido por la secretaría de educación del municipio de Mosquera “no crea modifica o extingue una situación jurídica particular de la demandante”, toda vez que se limita a comunicar el envío de su petición de aplicación del régimen retroactivo a la autoridad competente, razón por la cual “no es un acto sobre el cual puede hacerse un pronunciamiento judicial de legalidad”. 3 Folios 27 a 29. Igualmente precisó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado “las cesantías no constituyen una prestación periódica pese a que su liquidación se de anualmente, razón por la cual el acto administrativo que las reconoce ya sea de forma definitiva o parcial, se constituye en el acto demandable, pues en éstos la administración concreta su voluntad, en el sentido de liquidar dicha prestación”. 1.3 Del recurso de apelación4. El apoderado de la actora presentó recurso de apelación contra la decisión de rechazo del medio de control, con fundamento en que la decisión acusada sí resolvió de fondo la solicitud de cambio de régimen de cesantías, por considerar que la remisión de su requerimiento a la Fiduciaria la Previsora constituye una negativa a su requerimiento. Agregó que el acto acusado “no configura una unidad jurídica con las resoluciones

que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual puede ser demandado de forma independiente”.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación de que trata numeral 1º del artículo 243 de la Ley 1437 de 20115, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la precitada ley6, con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem7. 4 Folios 31y 32 5 “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda (…)”. 6 “(…) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. (…)”. 7 “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin

embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del 2.2 Problema jurídico. Le corresponde a la Sala decidir si es posible someter a control de legalidad el Oficio No. 1106.23-976 de 11 de julio de 2017, mediante el cual la Secretaría de Educación de Mosquera declaró su falta de competencia para decidir sobre el reconocimiento retroactivo de las cesantías de la señora Gloria Esther Peñuela Garzón, con la intención de que se modifique el sistema de liquidación aplicado a dicha prestación, pese a que no está acreditado que las resoluciones que anualmente liquidaron tal emolumento hubiesen sido atacadas. Para el efecto se hará una breve remisión a la clasificación de los actos según su contenido, lo que permitirá dilucidar cuales de estos son pasibles de ser enjuiciados, así mismo se abordará el trámite de reconocimiento y pago de cesantías de los afiliados al Fomag, para posteriormente con las directrices fijadas analizar la decisión objeto de este medio de control y determinar si puede ser demandable. 2.3 Clasificación de los actos administrativos según su contenido y su posibilidad de enjuiciarlos Bien conocido es que los actos administrativos, según lo que en ellos se disponga

se pueden catalogar en a) actos de trámite o preparatorios, b) actos definitivos o principales y c) actos de ejecución. Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto. Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. (…)”. Al respecto, puntualizó esta Sección en auto de 16 de marzo de 20178 que: “La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa”. Acorde con lo anterior, es claro que “los actos susceptibles de ser demandados

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad9 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral10 de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones11 o situaciones jurídicas subjetivas”12. En suma, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial13. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” auto de 16 de marzo de 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, “toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa” 10 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que “el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto

jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa” 11 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-0002012-00137-01(4594-13). 2.4 Del reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fondo Nacional del ahorro. El reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías, de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra regulado en la Ley 962 de 200514 y su Decreto Reglamentario 2831 del mismo año, en los siguientes términos: “Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial

certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, auto de 14 de junio de 2018, Radicado No. 76001-23-33-000-2016-00635-01(3025-2017).

14 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme. Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de

reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”. Como se observa, las precitadas normas establecieron un procedimiento complejo para el efecto, en el que interviene la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece el docente, como encargada de elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento prestacional y remitir la documentación necesaria a la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo, es decir, la Fiduprevisora la cual a su vez con base en dichos soportes aprueba o imprueba el aludido proyecto, de manera que una vez emita el visto bueno sea signado por la autoridad territorial competente, que actúa en nombre y representación del Fomag. En ese orden, en materia de cesantías cuando la autoridad territorial

correspondiente, previo agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, expide el acto de reconocimiento de dicha prestación, en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, decide de fondo sobre aquella. Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, que le permite al beneficiario conocer el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con este puede recurrirlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. Ahora bien, respecto de la naturaleza de la prestación, el Consejo de Estado en diversas providencias ha señalado que “no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuyo control de legalidad está sometido a término de caducidad” 15. Conforme al aparte jurisprudencial transcrito, el auxilio de cesantías es una prestación definitiva y por lo mismo, en relación con la oportunidad de demandar los actos administrativos que se pronuncien sobre su reconocimiento, les es aplicable el término de caducidad previsto en el numeral 2º del literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, es decir, de 4 meses contados a partir de la notificación del pronunciamiento atacado. Sobre el punto esta Subsección en reciente pronunciamiento señaló que:

“En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-05159-01 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos”16. 2.5 Caso concreto La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda al considerar que el Oficio No. 1106.23-976 de 11 de julio de 2017, no es susceptible de control judicial debido a que no crea, modifica ni extingue la situación de la actora en relación con el régimen aplicado a sus cesantías, comoquiera que la definición de dicha prestación, ya sea de manera temporal o concluyente, se efectuá por la administración al momento de emitir el acto de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas o cuando realiza la liquidación anual de las mismas, si se trata del régimen anualizado. En ese orden, corresponde definir si el acto acusado es enjuiciable teniendo en

cuenta que lo pretendido por la accionante es la liquidación de su auxilio de cesantías con un sistema distinto al que se le ha venido aplicando, para lo que resulta necesario destacar los siguientes hechos extraídos del escrito de la demanda y los documentos aportados con esta: -Según relata la propia demandante, ha prestado sus servicios como docente vinculada al municipio de Mosquera durante 25 años, 8 meses y 17 días, contados entre el 28 de enero de 1992 al 15 de octubre de 2017, habiendo sido afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde que tomó posesión del cargo. -Al examinar el escrito petitorio presentado por la accionante ante la oficina regional del Fomag-Secretaría de Educación de Mosquera, que dio lugar al acto acusado, se observa que tuvo como pretensión lo siguiente: “Solicito respetuosamente conceder:

1. El reconocimiento y pago de las CESANTÍAS a mi poderdante por el tiempo laborado al servicio de la Secretaria de Educación de Mosquera aplicando

el RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS.

2. Liquidar las cesantías, aplicando el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1 y, Decreto 1160 de 1947, artículo 6, es decir, reconociendo y pagando un (1) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez 18 de mayo de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2017-00765-01(1188-18)

mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional.

3. Dejar de pagar intereses anuales a las cesantías, dado que tal pago riñe con el régimen de retroactividad” (Subraya la Sala). -En el escrito de impugnación al auto de rechazo del medio de control, la demandante manifiesta que el oficio demandado “no configura una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales” (Subraya la Sala).

Como puede observarse, en el numeral 3 de la petición transcrita, la actora es clara en solicitar que la administración cese el pago de intereses anuales a las cesantías, de lo que es factible inferir que aquella admite que el régimen que le viene siendo aplicado es el anualizado, asimismo acepta que con anterioridad se han efectuado reconocimientos parciales de dicha prestación, toda vez que afirma que los actos administrativos proferidos para el efecto “no configuraran una unidad jurídica” con la decisión enjuiciada. En ese orden, si bien la señora Gloria Esther Peñuela Garzón omite relacionar y aportar los actos administrativos a través de los cuales se le liquidó el auxilio de cesantías año por año, así como los que ordenaron pagos parciales de aquellas, lo cierto es que, ella misma admite haberlos conocido y saber que dicha prestación se le está liquidando de forma anualizada, para lo cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debió proferir las resoluciones de reconocimiento y cancelación de las cesantías, aplicando el régimen anualizado de que trata el artículo 1517 de la Ley 91 de 198918, decisiones que definieron su situación particular respecto del régimen aplicable a esa prestación,

en cada una de las liquidaciones. Así las cosas como el FOMAG realizó pagos parciales de las cesantías y la 17 «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional».(Negrillas y subrayado fuera de texto) 18 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. demandante conoció que el régimen aplicado era el anualizado, debió controvertir

ante la administración los actos administrativos emitidos en dicha ocasión, en aras de obtener la aplicación del régimen de retroactividad, y en caso de que la entidad se mantuviera en su postura jurídica, acudir ante esta jurisdicción dentro de los 4 meses siguientes a que aquellos le fueron notificados, a fin de cuestionar su legalidad en lo referente al régimen de liquidación de cesantías aplicable. Ahora según lo ha manifestado esta Corporación19, lo anterior no obsta para que en caso de que la actora mantenga su vinculo laboral vigente y en esa medida subsista la obligación del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías, aquella pueda reclamar a la administración la aplicación del régimen que estima le corresponde, respecto del auxilio que aun no disfruta, sin que sea necesario que en la petición que origina el acto acusable haya solicitado el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cuanto, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando. En un asunto de similares contornos al actual, en el que se discutió la posibilidad de enjuiciar el acto presunto negativo generado como consecuencia del silencio de la Secretaria de Educación de Bogotá-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a una solicitud de cambio de sistema de liquidación de cesantías, formulada por una docente activa, esta Subsección señaló: “(...)dada la circunstancia que la accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que la misma reclame a la administración la apl