CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19)

SUPRESIÓN DE CARGO - Fiscalía General de la Nación / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENÓ LA SUPRESIÓN DE LOS CARGOSConstituye la expresión de voluntad unilateral de la administración / CARGOS SUPRIMIDOS - De libre nombramiento y remoción / MEJOR DERECHO - No probado / FALSA MOTIVACIÓN - No se configura En el proceso de restructuración de la planta de personal de la FGN adelantado en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, solo se suprimieron 91 cargos de profesional experto, por lo que hubo personas que mantuvieron su vinculación en dicho cargo; asimismo en la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 se dispuso la distribución de algunos cargos de la planta de personal de la FGN (toda vez que otros seguían vinculados), por tanto, fue el Oficio STH 192 de 30 de junio de 2017 el que definió la situación jurídica particular de la accionante, al informarle que su cargo fue uno de los suprimidos y, por ende, su vinculación laboral finalizaría ese mismo día. En el estudio técnico se efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal. Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP». Como la actora

ni se encontraba desempeñando el empleo en carrera administrativa, ni se encontraba en ninguna de las situaciones descritas en el retén social por la Corte Constitucional, no era obligatoria su incorporación a la nueva planta de personal de la FGN. Además, tampoco probó que le asistía mejor derecho de las personas que fueron incorporadas o se mantuvieron en los cargos de profesional experto, escenario según el cual, no goza de prosperidad el cargo propuesto. Lo expuesto permite afirmar que en este caso no goza de prosperidad el argumento del apelante comoquiera que la Resolución 2358 de 2017, se encontraba debidamente fundamentada tanto en el Decreto Ley 898 de 2017 como en el estudio técnico, que como se vio, se ajustaron al marco jurídico correspondiente, así como a la necesidad y urgencia de realizar la reforma a la planta de personal de la FGN en el escenario del posconflicto. Quedó demostrado que los actos administrativos demandados no están viciados por expedición irregular, falsa motivación, ni desviación de poder, motivo por el cual se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, salvo el numeral primero, que declaró probada la excepción de acto no susceptible de control judicial respecto del Oficio STH 192 de 30 de junio de 2017, como quedó indicado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 898 DE 2017 / RESOLUCIÓN 2358 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19)

Actor: ANGÉLICA MARCELA ALBARRACÍN RANGEL

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESIÓN DE CARGOS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de junio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E1, negó las pretensiones de la demandada.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2. La señora Angélica Marcela Albarracín Rangel, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN-, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y

condenas: 2.1.1. Pretensiones3 (i) Declarar la nulidad de la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 proferida por el fiscal general de la Nación, por «medio de la cual se distribuyeron los cargos

1 Con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón. 2 Folios 2 y s.s. 3 Folios 3 y 4. de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» en cuanto no vinculó a la demandante a la planta de personal de la entidad. (ii) Declarar la nulidad del Oficio STH 192 de 30 de junio de 2017 suscrito por el subdirector de Talento Humano de la FGN por el cual se le comunicó a la señora Angélica Marcela Albarracín Rangel la supresión del cargo de profesional experto, que desempeñaba en la entidad. (iii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la FGN, reintegrarla sin solución de continuidad al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, o a otro de similares o superiores condiciones, y al pago de todos los salarios, prestaciones sociales auxilios y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio y hasta que se produzca el reintegro, con la correspondiente indexación. (iv) Ordenar que la liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas de moneda de curso legal en Colombia y la condena se ajuste de acuerdo con el IPC o al por mayor, conforme con lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA; que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos

3. Se indicó en la demanda que la señora Angélica Marcela Albarracín Rangel se vinculó a la FGN desde el 7 de abril de 2015 como profesional investigador II del

despacho del fiscal general de la Nación, a través de la Resolución No. 0-0501 de la misma fecha.

4. Posteriormente, mediante la Resolución 00100 del 21 de enero de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional experto en el Departamento de Altos Estudios de la entidad; luego, por Resolución 000828 del 2 de mayo de 2016 fue reubicada en el Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional y luego, a través de la Resolución 001743 de 22 de agosto de 2016 fue reubicada nuevamente en la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la FGN.

5. Según lo indicó, durante su vinculación, se destacó por su profesionalismo y cumplimiento, de sus funciones, que le exigían desempeñarse más allá del horario laboral e incluso los fines de semana.

6. Luego, el 1.° de agosto de 2016 se posesionó como fiscal general Néstor

Humberto Martínez Neira.

7. El presidente de la República profirió el Decreto Ley 898 de 2017, a través del cual reestructuró la FGN y suprimió un total de 86 cargos de profesional experto, norma que fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional.

8. A través de la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 «por medio de la cual se distribuyen cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» se relacionaron los funcionarios que harían parte de la nueva planta de personal de entidad, se distribuyeron los cargos de la planta de personal y se determinó la ubicación de los servidores de la entidad, sin incluir a la demandante.

9. La Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 ubicó en la planta de personal a varias personas investigadas y condenadas penalmente como es el caso de la fiscal delegada antes Jueces del Circuito Especializado, Tatiana Oliveros Gutiérrez, condenada por los delitos de cohecho propio, peculado por apropiación y por uso, fraude procesal y tráfico de influencias de servidor público; igualmente se vinculó al señor Iván Darío González, asistente de la fiscal Hilda Janeth Niño Farfán señalada de favorecer a paramilitares en el proceso de Justicia y Paz.

10. La Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 también ubicó en la planta de personal, a por lo menos 16 profesionales expertos nombrados por el fiscal general, que tenían vinculación más reciente que la señora Albarracín Rangel.

11. Mediante Oficio STH 192 de 30 de junio de 2017 a la demandante se le comunicó la supresión del cargo que venía desempeñando y desde esa fecha fue retirada de la entidad.

12. Con posterioridad a su retiro el fiscal general de la Nación «nombró y posesionó a otra persona, en el mismo cargo que ella ostentaba». 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

13. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 1.°, 6.°,13, 16, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 150 y 209 de la Constitución Política, 2.° del Acto Legislativo 01 de 2016, 4.°, numeral 26 del

Decreto Ley 016 de 2016; 96 del Decreto Ley 020 de 2016; 63 del Decreto Ley 898 de 2017; 1.° a 4.°, 34, 37, 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011; 2.°, 3.°, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005.

14. En el concepto de violación se esgrimieron los siguientes cargos: - Primer cargo. Nulidad por fundamentarse en una norma inconstitucional.

La Resolución 02358 de 2017 es nula porque se fundamenta en una norma inconstitucional que debe ser inaplicada como es el Decreto Ley 898 de 2017, que excedió las facultades otorgadas por el artículo 2.° del Acto Legislativo 01 de 2016, sin embargo, el citado Decreto no solo creó una nueva dependencia como es la Unidad Especial de investigación para el desmantelamiento de las Organizaciones y Conductas Criminales, sino que también reformó a fondo la estructura orgánica de la FGN y su planta de servidores. En este sentido se tiene que el Decreto Ley no cumplió con el requisito de finalidad, conexidad y estricta necesidad, en lo relativo a la reestructuración de la entidad y particularmente a la supresión de empleos prevista en su artículo 59.

15. Sobre el tema indicó que la reorganización interna de la FGN y su inclusión y eliminación de cargos en distintos niveles debería facilitar y asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final, lo que no acarreaba la obligación

de modificar la planta de personal de esa entidad y menos para suprimir cargos de carrera provistos en provisionalidad, con lo cual además se incumplió el requisito de conexidad.

16. Dijo que el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 era innecesario toda vez no existía ninguna urgencia para suprimir los cargos ocupados por personas en

carrera o en provisionalidad, a menos que la intención fuera ajena a los propósitos constitucionales previstos en el Acto Legislativo 1 de 2016. -Segundo cargo. Nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse los actos impugnados. La Resolución 02358 de 2017 y el oficio por el cual se le comunicó a la demandante la supresión del cargo son nulos por infringir las normas en que debían fundarse toda vez que la facultad de la Administración para escoger quienes serían incorporados es de naturaleza discrecional, pero no absoluta y por ello, era su responsabilidad adelantar un proceso selectivo, atendiendo a razones del buen servicio, y estar rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad.

17. En este caso, el Decreto 016 de 2014 señaló las dependencias de la FGN que debían adelantar los estudios técnicos relacionados con la modificación a las plantas de personal como son la Dirección Nacional de Políticas Públicas y Planeación y la Subdirección de Planeación de la FGN y que de conformidad con la Ley 909 de 2004 para la reforma de las plantas de personal de todas las entidades públicas en general, deben motivarse y fundarse en necesidades del servicio, en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

18. En este caso, no se acreditaron las necesidades del servicio ni los planes, estrategias y los programas de la entidad, como lo exigen los numerales 26 del artículo 4.° del Decreto Ley 016 de 2014 y el artículo 63 del Decreto Ley 898 de

2017. Tampoco se encuentra dentro de la actuación administrativa la forma en que se definió la incorporación de cada una de las personas individualizadas en la Resolución 2358 de 2017 a la planta reformada por el Decreto Ley 898 de 2017.

19. Precisó que si bien los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de

los derechos de carrera tampoco su condición es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por ello en caso de retiro se exige una motivación clara que descarte la discrecionalidad y la arbitrariedad, además, cuando se suprime un empleo en carrera administrativa cuyo titular sea un empleado de carrera este tiene derecho a ser reincorporado sobre los vinculados con carácter provisional, con lo cual, «los provisionales se encuentran en una situación similar». -Tercer cargo. Nulidad por desconocimiento del derecho al debido proceso. Se desconoció el derecho de audiencia y defensa toda vez que conforme con lo señalado por el artículo 42 del CPACA, previa a la decisión de incorporación de los funcionarios a la planta de personal modificada, debía informarse de la misma a todos los servidores de la FGN y darles a conocer los informes, estudios y pruebas que se adelantaron con dicho fin, así como garantizarles la oportunidad de expresar sus opiniones y allegar las pruebas e informes que consideren necesarios. Que de conformidad con el Decreto Ley 898 de 2017 tampoco se le

informó a la demandante los criterios, estudios y análisis que se tendrían en cuenta para dicho fin, impidiéndole de esta manera expresar sus opiniones, argumentos propios y pruebas y se le negó su posibilidad de ejercer su derecho al debido proceso. -Cuarto cargo: «Falsa y falta de motivación». Existió falta de correspondencia entre la decisión que se adoptó y la expresión de los motivos aducidos como fundamento de la decisión por cuanto no se atendió a criterios objetivos, veraces, verificables, de acuerdo con el numeral 26 del artículo 4.° del Decreto Ley 016 de 2014 y el artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017, que señalan la necesidad de fundamento y soporte de las decisiones de suprimir el cargo de una persona en particular. Pese a que se citaron esas normas en la Resolución 2358 de 2017 en realidad no se aplicaron porque no se estableció ni demostró cuáles eran las necesidades del servicio, ni los planes y programas de la entidad que soportaban la decisión demandada, ni se adelantó un estudio para tal fin, ni se examinaron las hojas de vida de los funcionarios de la planta de personal ni se apeló al azar, por lo que se no se contó con un fundamento real, objetivo y verificable para retirar al demandante. -Quinto cargo. Expedición irregular. Indicó que a la accionante se le vulneró el derecho de defensa toda vez que se le impidió conocer y manifestar su opinión antes de la expedición de la Resolución 02358 de 2017 y también se omitió adelantar una actuación administrativa ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes.

-Sexto cargo. Desviación de poder. Explicó que la no acreditación de criterios objetivos para dar prelación a unas personas sobre otras configura también una desviación de poder y extralimitación en el ejercicio de sus funciones toda vez que sólo era posible la incorporación cuando se hubieren agotado los estudios y análisis de las hojas de vida de cada una de las personas vinculadas a la FGN y con ello, se desconocieron las razones reales de necesidad del servicio. 2.2.Contestación de la demanda4

20. La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que actuó en cumplimiento de un deber legal pues la modificación de la planta de cargos de la FGN se produjo como consecuencia de la reorganización de su estructura orgánica, en obedecimiento de los parámetros constitucionales y principios que rigen la administración pública, con el propósito de cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el Acuerdo final para la terminación del conflicto.

21. En este sentido, explicó que, en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres contra defensores de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4. del acuerdo final para la

terminación del conflicto.

22. Con base en lo anterior, se determinaron los lineamientos básicos para su conformación y en consecuencia se modificó parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictaron otras disposiciones.

23. Con base en el Decreto Ley 898 de 2017, art. 25, el fiscal general de la Nación podía organizar de acuerdo con las necesidades del servicio del funcionamiento de las direcciones seccionales y determinar las secciones de las fiscalías y seguridad ciudadana secciones de Policía Judicial y secciones de atención al usuario que se requerían para fortalecer la gestión investigativa y mejorar la prestación del servicio; igualmente los artículos 62 y 63 del citado decreto establecieron que los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en la cual estaban nombrados, hasta su incorporación, nombramiento o comunicación de la supresión del cargo, según el caso.

24. Asimismo, el artículo 63 estableció que el fiscal general se encontraba facultado para distribuir trasladar y reubicar los empleos de conformidad con las 4 Folios 134 a 151 del expediente. necesidades del servicio, los planes estrategias y los programas de la entidad.

25. Según lo indicó se designaron 500 fiscales, junto con su equipo de trabajo, para poder llegar a los territorios posconflicto, privilegiando su presencia en 151 municipios, sin mayor costo económico, toda vez que se logró incrementar el número de fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos a cambio de la supresión de cargos directivos del nivel central, con lo cual se reasignaron recursos de forma eficiente, toda vez que de 223 cargos directivos, se pasó a 95,

logrando en promedio la creación de 3 cargos de fiscales locales por cada cargo de nivel directivo que se suprimió, escenario en el cual se respetó el principio de eficiencia de los recursos.

26. En este caso se profirió el Decreto Ley 898 de 2017, con el propósito de implementar la nueva estructura del ente acusador por lo que fue necesario suprimir algunos empleos -art. 59dentro de los cuales se encuentra el que ocupaba la convocante, lo que se materializó con la Resolución 02358 de 28 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN en ejercicio de la habilitación contenida en el art. 67 del Decreto Ley 898 de 2017.

27. El apoderado indicó que en sentencia C013 de 2018 la Corte Constitucional analizó el Decreto Ley 898 de 2017 estableció que, tras el examen de los artículos 25 a 67 que dispusieron la modificación de la estructura orgánica de la FGN, no se contrariaron los postulados constitucionales ni se desbordó la habilitación efectuada por el Presidente de la República, además, que el proceso de ajuste institucional se circunscribió a cambios en la denominación de algunas dependencias, a la fusión y creación de direcciones y subdirecciones, a modificaciones administrativas y en general a ajustes organizacionales en respuesta a los retos derivados de la implementación del acuerdo final para la paz y terminación del conflicto y las necesidades de la justicia transicional.

28. Asimismo, la Corte comprobó que de los 5737 cargos suprimidos solamente se

encontraban ocupados 1364, adicionalmente precisó que 1117 servidores serían reincorporados a la planta en cargos distintos a los que ya ocupaban, de donde se deriva que solo 254 servidores serían desvinculados en forma definitiva.

29. Indicó que en este caso no se configuró la falsa motivación toda vez que los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional contenidos en el Acuerdo Final le impuso retos importantes a la FGN en el ejercicio de la acción penal y que las principales acciones a cargo del ente acusador se dirigieron, entre otras, a fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atentaban contra defensores de derechos humanos, lideres sociales con lo que se debió fortalecer su área misional.

30. Propuso las excepciones de «inepta demanda por demandarse actos administrativos no sujetos a control judicial», «inepta demanda por no demandarse todos los actos administrativos que intervinieron en la decisión administrativa»5 y «cumplimiento de un deber legal». 2.3. Sentencia de primera instancia6

31. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 14 de junio de 2019 declaró: (i) probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial respecto del Oficio STH 192 de 30 de junio de 2017, en virtud del cual la FGN la comunicó a la accionante la supresión del cargo que venía desempeñando como profesional experto, (ii) negó las pretensiones de la demanda y (iii) condenó en costas y agencias en derecho a la demandante.

32. Como fundamento de su decisión el Tribunal indicó que, la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 fue expedida con base en una norma constitucional como lo es el Decreto Ley 898 de 2017, que creó al interior de la FGN la Unidad Especial de Investigación y a su vez modificó la planta de personal de la entidad, suprimiendo entre otros, 91 cargos de profesional experto, debido a que ese Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C013 de 14 de marzo de 2018.

33. Coligió que la decisión de la FGN, de suprimir el cargo de profesional experto desempeñado por la señora Albarracín Rangel tuvo en cuenta los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C - 013 de 2018 y en los artículos 103 y 104 del Decreto 20 de 9 de enero de 2014. Lo anterior, dado que la 5 Referida a que debió demandarse la Resolución 2386 de 30 de junio de 2017 que aclaró y modificó la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017. En audiencia inicial de 29 de enero de 2019 ( ff. 196 y s.s.) el Tribunal señaló que la FGN debió formular reparo al respecto a través de recurso de reposición contra el auto admisorio, por lo que no era viable proponerlo como excepción previa al no encontrarse dentro de las señaladas en el art. 100 del CGP. 6 Folios 243 a 252. accionante no demostró estar en alguna de las circunstancias para tener un derecho preferencial7 a ser incorporada en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

34. Según esa Corporación, la reestructuración de la FGN obedeció a los postulados legales y constitucionales establecidos para los procesos de supresión de entidades públicas, señalados en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015 reglamentario de la Función Pública.

35. Finalmente indicó que la accionante no logró probar el cargo de desviación de poder, así como tampoco que se encontraba en un mejor derecho frente a las 74 personas que fueron incorporadas en la nueva planta de personal de la FGN como profesional experto siendo, además, en su caso, la supresión del cargo una causal legal de retiro de servicio, como lo dispone el art. 96 numeral 7.° del Decreto 20 de 9 de enero de 2014. 2.4. El recurso de apelación

36. El apoderado de la demandante8 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, para lo cual manifestó lo siguiente:

37. Según lo explicó, el Oficio STH 192 de 2017 sí tiene relación con la situación jurídica de la demandante toda vez que con el mismo se consolidó y se dio eficacia a la Resolución 2358 de ese año, es decir, que sin él no podía producir efectos.

38. En cuanto al segundo cargo de la demanda, de infracción de las normas en que debía fundarse el acto, indicó que debieron respetarse los derechos laborales de la demandante, empleada vinculada en provisionalidad y con ello

debieron analizarse, bajo criterios objetivos, las hojas de vida y perfiles de los empleados, para definir quiénes serían incorporados y retirados, por lo que, al no hacerlo se actuó de forma arbitraria y en contravía de lo señalado en los artículos 7 Señaló que no probó que contaba con derechos de carrera toda vez que su nombramiento en la entidad fue en provisionalidad; tampoco ocupaba un cargo en periodo de prueba, no demostró ser mujer cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; no le faltaban tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión y no es una persona en condición de discapacidad. 8 Folios 251 y s.s. 46 de la Ley 909 de 2004, 4.° del Decreto Ley 16 de 2014 y 96 del Decreto Ley 020 de 2014.

39. Que la Resolución 2358 de 2017 debía estar debidamente motivada en las necesidades del servicio, los planes los programas y las estrategias de la entidad, de lo que no hay constancia dentro de la actuación administrativa y por ende no se pueden advertir las razones que tuvo la Fiscalía General de la Nación para dejar por fuera de la planta de personal algunos funcionarios en provisionalidad, entre ellos la demandante y por el contrario preferir a otros que también estaban en provisionalidad.

40. En cuanto al cuarto cargo de la demanda «falsa y falta de motivación» explicó que el Tribunal únicamente analizó el Decreto Ley 898 de 2017 a la luz de la sentencia C013 de 2018 de la Corte Constitucional, pero no analizó la

Resolución 2358 de 2017, toda vez que aseguró que dicha Resolución se encontraba motivada en el Decreto Ley 898 de 2017, que a su vez se justifica en los acuerdos y necesidades del posconflicto; sin embargo, ambos son dos actos diferentes y por ende, debe analizarse la legalidad de la Resolución 2358 de 2017 en tanto que es la que determinó cuáles cargos fueron suprimidos y los funcionarios que continuaron en la planta de personal, lo que sucedió sin motivación alguna.

41. Frente a este tema precisó que el Tribunal confundió el estudio técnico del Decreto Ley 898 de 2017 con el estudio técnico de la Resolución 2358 de 2017, al precisar que la reestructuración obedeció al Acuerdo de Paz, pero en ningún momento profundizó sobre la decisión administrativa que definió cuáles de las

personas que ocupaban en provisionales cargos de carrera debían o no continuar en sus cargos. En ese sentido, el documento denominado «organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente», aportado por la FGN y que precede al Decreto Ley 898 de 2017 no es el estudio técnico que debió adelantarse para la expedición de la Resolución 2358 de 2017, la cual requería una motivación propia y autónoma.

42. Frente al cargo de desviación de poder, explicó que se encontraba en desacuerdo con el Tribunal cuando indicó que la accionante no acreditó su configuración por falta de actividad probatoria por cuanto debía comprobar que la supresión de su cargo y la incorporación de los demás empleados, se debió al vínculo de estos últimos con el fiscal general de la Nación o que no tenían mejor

derecho que ella; según el apoderado, esa es una carga probatoria desproporcionada para la señora Albarracín Rangel, con la cual se relevó a la entidad de su responsabilidad probatoria «por el mero hecho de que existe una presunción legal»; además la FGN tenía acceso a la información sobre la entidad y los funcionarios, situación diferente a la de la demandante.

43. Finalmente indicó que el Tribunal confundió discrecionalidad con arbitrariedad, toda vez que en el fallo no se analizaron las exigencias del buen servicio. 2.5. Alegatos de conclusión 2.5.1. La parte demandada9 reiteró sus argumentos de la contestación de la demanda. 2.5.2. La parte accionante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

44. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

45. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo 9 Folios 285 y s.s. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]»

del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problemas jurídicos

46. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar ¿si el Oficio STH 192 de 2017 definió la situación jurídica de la señora Angélica Marcela Albarracín Rangel y es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho?

47. De igual manera deberá verificarse si ¿en este caso, los actos demandados incurrieron en los vicios de infracción de las normas en que debían fundarse, falta y falsa motivación y desviación de poder?.

48. En aras de establecer un esquema lógico para la solución de la controversia, ésta Sala se referirá en primer lugar, al marco general del proceso de supresión de los empleaos de la Fiscalía Gen