CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2017-06200-01(0681-21)

INCOMPATIBILIDAD INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA Y PENSIÓN DE VEJEZ

DE FORMA SIMULTÁNEA / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN A BENEFICARIO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUVA - Procedencia con descuento del valor cancelado por indemnización / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS EROGACIONES DEL TESORO PÚBLICO – No vulneración La indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión», pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión». En consecuencia, «la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución». Lo anterior, por cuanto si bien se «protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de continuar haciéndolo,

otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la misma, caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto.(…) En consecuencia, «aun cuando la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, su reconocimiento no impide el eventual acceso a disfrutar de una prestación de jubilación, bajo la condición de devolución de lo ya recibido por dicha indemnización. (…) En efecto, tal y como se indicó en precedencia si el solicitante de una pensión recibió previamente una indemnización sustitutiva, puede acceder a la prestación que más lo favorezca, siempre que se descuente de ésta el valor recibido a título de indemnización. De esta manera, se observa la prohibición de recibir dos erogaciones provenientes del erario y, a la vez, se salvaguarda el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe priorizarse la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017)

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / ARTÍCULO 6 DEL DECRETO 1730 DE

2001 PENSIÓN DE INVALIDEZ DERIVADA DE UNA ENFERMEDAD DE ORIGEN LABORAL PUEDE CONCURRIR CON LA PENSIÓN DE VEJEZ - Recursos con que se financian dichas prestaciones tienen fuente independiente Si bien las pensiones de invalidez de origen común y vejez son incompatibles entre sí por virtud de lo dispuesto en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 13, literal j) de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que aquella que se reconoce por una invalidez derivada de una enfermedad de origen laboral puede concurrir con la de vejez, toda vez que los recursos con que se financian dichas prestaciones tienen fuente independiente, puesto que el trabajador o el afiliado cotiza para cada riesgo por separado. En tal sentido, considerar que la pensión que recibe por la administradora de riesgos laborales es incompatible con la que reclama por vejez, implica un enriquecimiento sin causa de la entidad de previsión que recibió cotizaciones para la jubilación y que no corresponden a aquellas que hizo el interesado por un eventual accidente de trabajo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 31 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO13 - LITERAL J) CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del

artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma parcialmente favorable debido a que se modificará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-0002013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06200-01(0681-21)

Actor: ESPERANZA ATAHUALPA POLANCO COMO CURADORA DE

ÁLVARO ENRIQUE CRUZ CORTÉS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Compatibilidad indemnización sustitutiva y reconocimiento pensional 2

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

__________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Esperanza Atahualpa Polanco como curadora de Álvaro Enrique Cruz Cortés, mediante apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 9298 del 19 de octubre de 2006, emitida por Cajanal EICE, por medio de la cual se reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; ii) Resolución PAP 47105 del 6 de abril de 2011, por la que se reliquidó la indemnización anterior; iii) Auto ADP 2222 del 12 de marzo de 2015, expedido por la UGPP, mediante el cual la entidad se abstuvo de pronunciarse sobre una nueva reliquidación de la indemnización; iv) Resolución RDP 43553 del 24 de noviembre de 2016, por la que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; v) Resolución RDP 4301 del 7 de febrero de 2017; y vi) Resolución RDP 10204 del 14 de marzo de 2017, por los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a i) reconocer la pensión de vejez de conformidad con los Decretos 546 de 1971, 902 y 903 de 1969, 1231 de 1972 y 2926 de 1978, teniendo en cuenta la asignación básica más elevada en el último año de servicios, esto es, entre el 13 de noviembre de 2004 y el 12 de noviembre de 2005, con efectos fiscales a partir del 17 de marzo de 2009; ii) indexar la primera mesada pensional; iii) pagar las diferencias que resulten por concepto de las mesadas atrasadas; iv) ordenar el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los contemplados en el artículo 195 de la Ley 3 1437 de 2011; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; vi) pagar las costas. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Álvaro Enrique Cruz Cortés nació el 17 de marzo de 1954; prestó sus servicios a la Rama Judicial y el último cargo desempeñado fue el de juez. En total completó 7977 días, que corresponden a 1140 semanas comprendidas entre el 1.º de septiembre de 1983 y el 12 de noviembre de 2005. ii) Mediante Resolución 09298 del 19 de octubre de 2006, Cajanal ordenó reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por una sola

vez a favor del señor Cruz Cortés, conforme el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Esta indemnización fue reliquidada a través de la Resolución PAP 047105 del 6 de abril de 2011. iii) La UGPP expidió el Auto ADP 002222 del 12 de marzo de 2015, por el cual se abstuvo de pronunciarse respecto de una nueva solicitud de reliquidación de la indemnización. iv) El 20 de mayo de 2016, el demandante solicitó a la UGPP el reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con los Decretos 546 de 1971, 902 y 903 de 1969, 1231 de 1972 y 2926 de 1978. v) La entidad expidió la Resolución RDP 043554 del 24 de noviembre de 2016, por la cual negó la solicitud anterior. vi) En contra de ese acto administrativo, el actor presentó los recursos de reposición y apelación. vii) La UGPP emitió las Resoluciones RDP 4301 del 7 de febrero de 2017 y RDP 10204 del 14 de marzo de 2017, por las cuales confirmó la decisión recurrida. viii) El señor Cruz Cortés disfruta de una pensión de invalidez de origen laboral otorgada por la ARL Sura. 4 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 de la Ley 100 de 1993; la Ley 776 de 2002 y el Decreto 1295 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los

siguientes argumentos:1 i) La pensión de vejez por riesgo común es compatible con la de invalidez por riesgo profesional, puesto que amparan riesgos diferentes, tienen fuentes de financiación autónomas e independientes, implican una cotización separada a la seguridad social y poseen una reglamentación exclusiva y excluyente. ii) Comoquiera que el actor cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, debe accederse a las pretensiones de la demanda, con independencia de aquella reconocida por la ARL Sura originada en una enfermedad laboral declarada con posterioridad al cumplimiento del tiempo de servicio. 1.2. Contestación de la demanda La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 con fundamento en que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho por cuanto el peticionario obtuvo primero la pensión de invalidez y dado que no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez por la edad. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 7 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) De acuerdo con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado4 en cuanto a la compatibilidad entre dos pensiones, no es dable el reconocimiento de la prestación si ambas tuvieran como fundamento el erario, pero se «ha admitido […]

1 Folios 52 a 72 y 78 a 79. 2 Folios 129 a 142. 3 Folios 209 a 218. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2019, radicado 08001 23 33 000 2014 00364 01 (2623-16), M.P. William Hernández Gómez. 5 cuando una proviene de la labor en el sector privado y otra del público». Por su parte, la Corte Suprema de Justicia5 ha señalado que pueden percibirse en forma simultánea ambos beneficios –el derivado del sistema de riesgos profesionales y el del sistema de pensiones– desde que el interesado acredite las exigencias legales, dado que aquellas tienen causas, fuentes de financiación, finalidad y regulaciones diferentes. En concordancia con lo anterior, no existe prohibición de percibir una pensión de invalidez o vejez en donde medie, a su vez, el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, si se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia, como ocurre en el caso concreto en el que previamente «se otorgó pensión de invalidez por intermedio de la ARL SURA y en esa medida se reconoció la indemnización sustitutiva por pertenecer al Régimen de Prima Media con Prestación Definida». ii) El señor Álvaro Enrique Cruz Cortés es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 17 de marzo de 1954, de manera que al 1.º de abril de 1994 tenía 40 años y 14 días de

edad. En tal sentido, corresponde reconocer la pensión conforme al monto, tiempo y edad establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971, con una tasa de reemplazo del 75 % al IBL que resulta del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio, tomando como factores los señalados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo dispuso la sentencia de unificación del Consejo de Estado.6 iii) La efectividad de la prestación es a partir del 13 de noviembre de 2005, pero con efectos fiscales a partir del 20 de mayo de 2013, por razón de la prescripción trienal contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Además, dado que la indemnización sustitutiva, por su naturaleza, es incompatible con la pensión de vejez reconocida, corresponde ordenar la devolución de los valores pagados debidamente indexados, los cuales se descontarán del retroactivo a que tiene derecho el demandante. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de octubre de 2018 SL-43992018, radicado 39972, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. 6 Se refirió a la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso identificado con el radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. 6 1.4. El recurso de apelación La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo

sustentó así: i) En vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 «las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez». Si el demandante, como lo reconoce el Tribunal, ya recibió una indemnización no procede el pago reconocido en la sentencia apelada. ii) Contrario a lo señalado por el a quo, «el causante no cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez, toda vez que no acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio para tal efecto», toda vez que al 12 de noviembre de 2005 (último día laborado) no contaba con la edad mínima para adquirir el derecho, pues había alcanzado apenas 51 años. iii) Según el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la estructuración de la enfermedad fue del 4 de abril de 2003, esto es, antes de la fecha de retiro del servicio. El demandante se encuentra pensionado por la aseguradora de riesgos profesionales Suramericana S.A., lo que hace que la prestación reclamada sea incompatible con la que percibe. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante La señora Esperanza Atahualpa Polanco como curadora de Álvaro Enrique Cruz Cortés, por conducto de apoderada, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia de conformidad con lo sostenido en el libelo introductorio.8 1.5.2. La demandada La UGPP, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera

instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación.9 7 Folios 225 a 227. 8 Índice 15, aplicativo Samai. 9 Índice 14, aplicativo Samai. 7 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 21 de octubre de 2021.10

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario de la pensión de vejez dado que ya percibe una pensión de invalidez de origen laboral y le fue reconocida la indemnización sustitutiva; y ii) si cumple con el requisito de edad para acceder a la prestación. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre la pensión de jubilación prevista en el Decreto 546 de 1971 para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

El régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público y de sus familias fue establecido por el presidente de la República a través del Decreto 546 de 197111 en ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada por la Ley 16 de 1968.12 En el artículo 613 de este decreto, se dispuso que los funcionarios y empleados a los cuales se refiere, tienen derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, al cumplimiento de 55 años de edad, si son hombres y 50 si se trata de mujeres, y con 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto,

de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. Esta pensión de jubilación equivalía al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado esos funcionarios y empleados en el último año de servicio. 10 Folio 205. 11 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 12 «Por la cual se restablecen los juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones». 13 Artículo 6. «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». 8 Ahora bien, la especialidad que comporta este régimen atiende a tres factores a saber: i) el cumplimiento de la edad, que es de 55 años para hombres y de 50 para las mujeres; ii) el tiempo de servicios, que es de 20 años, que pueden ser continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto,14

de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o a ambas actividades; y iii) la tasa de reemplazo, que corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades mencionadas. Con posterioridad se expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema general de pensiones; no obstante, con el fin de garantizar el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, en su artículo 36,15 instituyó un régimen de transición en aras de proteger a quienes tenían la esperanza de adquirir el derecho a la pensión de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior. En cuanto a los beneficiarios de este régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como tal les son aplicables las condiciones contendidas en el Decreto 546 de 1971, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020, en torno a establecer el Ingreso Base de Liquidación (periodo de liquidación y factores a incluir) de las pensiones de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público regulados por la aludida norma, que causaron su derecho en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.16 Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones

para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones 14 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial», y fue publicado en el Diario Oficial 33.339 16 de junio de 1971. 15 Artículo 36. «Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos:

4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;17 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es «a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años,

continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%». En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hacía parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.18 Así lo señaló la Sala: […] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 17 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial», y fue publicado en el Diario Oficial 33.339 16 de junio de 1971. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro. 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […]. En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial. Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: […] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;19 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o

empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Finalmente, la Sección Segunda advirtió que las reglas que allí establecía, serían aplicadas «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables».20 2.2.2. Naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, consagró una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que se reconoce a aquel trabajador que se encuentra en la imposibilidad de seguir cotizando y no 19 Artículo 1.° 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 alcanzó a reunir los requisitos para ser beneficiario de una pensión de vejez. Esto señala la norma: Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan

cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. [Resalta la Sala]. Bajo tal panorama, para el reconocimiento de la indemnización se requiere i) que la persona interesada haya llegado a la edad de retiro forzoso o cumpla la edad para obtener la pensión de vejez; ii) que no reúna los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación; y iii) que carezca de medios propios para su congrua subsistencia o declare su imposibilidad de continuar cotizando. Por su parte el Artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 indica: Artículo 6.º Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto. En cuanto al tratamiento jurisprudencial que se ha dado al tema, la Corte Constitucional, en sede de tutela, coincide en señalar que la indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente

rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión»,21 pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión».22 En consecuencia, «la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un