CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2018-00170-01(5366-18)-2019

ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Pone fin a la actuación administrativa / ACTO DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS – Acto administrativo definitivo / CADUCIDAD – Medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho [S]e tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [L]os actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. […] [E]n el escenario del auxilio de cesantías, cuando la entidad encargada del reconocimiento expide el acto administrativo para ello, está decidiendo de fondo sobre dicha prestación dando por terminado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2004 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005. Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede recurrirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. […] [S]o pena que opere la caducidad, la demanda debe

presentarse dentro de los (4) cuatro meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Igualmente, la norma establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, es decir, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. […] En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00170-01(5366-18)

Actor: CONSUELO EDITH BELTRÁN BELTRÁN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR QUE EL ACTO ACUSADO NO ES SUSCEPTIBLE DE

CONTROL JUDICIAL

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora

Consuelo Edith Beltrán Beltrán contra el auto del 29 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, resolvió rechazar la demanda tras considerar que el acto acusado no es un verdadero acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

II. ANTECEDENTES 2.1La demanda y sus pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Consuelo Edith Beltrán Beltrán, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda2 contra la Nación Ministerio de Educación Nacional con el propósito que se declare la nulidad Oficio S-2017158393 de 28 septiembre de 2017, expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se le indicó que no es procedente realizar la liquidación de cesantías con régimen de retroactividad. En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se condenara a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Bogotá, a reconocer las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, actualizando los valores al día del pago. 2.2. El auto objeto del recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, rechazó la demanda mediante auto del 29 de junio de 2018, por considerar que el 1 El expediente ingresó al Despacho el 31 de octubre de 2018, según informe secretarial de folio 54.

2 Demanda visible a folios 13 al 27 del cuaderno principal. acto acusado no es un verdadero acto administrativo pasible de control jurisdiccional, pues no resuelve de fondo la petición de la demandante, acogiendo la posición mayoritaria de la Sala que no es compartida por la ponente de la decisión. El a quo estimó, respecto al régimen de cesantías de los docentes públicos, que los actos que profiere el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que tienen la virtualidad de definir la situación jurídica de reconocimiento y pago de dicha prestación social y que en consecuencia, constituyen pronunciamientos de fondo y verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial son: i) En el régimen de cesantías retroactivas, las resoluciones que resuelvan solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales o aquellas que dispongan el reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro del servicio y, ii) En el régimen de cesantías anualizadas con ganancia de intereses, las resoluciones que de oficio liquiden anualmente dicho auxilio, las que resuelvan solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales, o aquellas que dispongan el reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro del servicio. Concluyó que como el acto acusado no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, pues no fue elevada en el marco de la actuación administrativa del acto que liquidó las cesantías por retiro parcial o definitivo o, en su defecto anualmente o por un respectivo periodo parcial laborado, escenario en el cual sí se resuelve de fondo la referida prestación.

2.3 El recurso de apelación. La demandante alega que en el presente caso, el problema jurídico que se debate es establecer si el acto administrativo demandado es susceptible de control judicial, para lo cual, alega que basta con la respuesta de la entidad a la solicitud de cambio de régimen de cesantías para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Considera que el Oficio S-2017-158393 de 28 septiembre de 2017 resolvió de fondo la solicitud de cambio de régimen, de manera que sí es un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento.

III. CONSIDERACIONES 3.1De la competencia.

La Sala es competente para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. 3.2Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el Oficio S-2017-158393 de 28 septiembre de 2017, expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un acto administrativo susceptible de control judicial con el cual, se pretende controvertir la aplicación del régimen de cesantía retroactivo y no anualizado, teniendo en cuenta que la accionante se retiró del servicio el 30 de noviembre de 2017 y no demanda el acto administrativo por medio del cual le fueron reconocidas sus cesantías definitivas. Para ello la Sala se pronunciará sobre los actos administrativos definitivos y el

presupuesto de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para luego analizar el caso concreto. 3.3Del acto administrativo definitivo susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, son aquellos «que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». De acuerdo con lo anterior, se tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Frente a los actos administrativos acusables ante esta jurisdicción, esta Corporación ha señalado lo siguiente: «[…] La Sala, en anteriores ocasiones, ha manifestado que los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 de 2011 -, son aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” […] Un acto administrativo definitivo, para los efectos de esta decisión, es aquel que contiene la declaración de voluntad, dirigida al ejercicio de la función administrativa, que

produce efectos jurídicos; en otras palabras, que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares y concretas.”3 En ese sentido, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. Ahora bien, en el escenario del auxilio de cesantías, cuando la entidad encargada del reconocimiento expide el acto administrativo para ello, está decidiendo de fondo sobre dicha prestación dando por terminado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 20044 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005. Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede recurrirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar. 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid. Demandado: D.I.A.N. 1º de octubre de 2014. Expediente 2073439. 11001-03-27-000-2014-00037-00 (21143) 4 Ley 962 de 2004 Artículo 56. Racionalización. de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial En relación al termino para someter a control de legalidad el acto de reconocimiento, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece la oportunidad para presentar la demanda y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el numeral 2 establece que, so pena que opere la caducidad, la demanda debe presentarse dentro de los (4) cuatro meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Igualmente, la norma establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, es decir, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Al respecto es pertinente resaltar que las cesantías5 no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuyo control de legalidad está sometido a término de caducidad.

En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos.

4. Caso Concreto La recurrente alega que el oficio S-2017-158393 de 28 septiembre de 2017, expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió de fondo la solicitud de cambio de régimen, de manera que es un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento.

En el caso concreto aparece copia de la Resolución 5501 de 18 de agosto de 20166, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, negó una 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-05159-01 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. 6 Folios 37 a 38. solicitud de cesantía parcial para reparaciones locativas a la demandante por periodicidad, indicándole que a través de la Resolución 0396 del 21 de enero de 2013, se le había reconocido una cesantía parcial para reparaciones locativas,

pagada el 31 de mayo de 2013, de manera que la nueva solicitud fue radicada antes de los tres años contados a partir de la fecha en que se hizo efectivo el último pago de la prestación, conforme a lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo 34 de 1998, emanado del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación Distrital. La anterior decisión fue revocada por la Resolución 4154 de 24 de mayo de 20177, a través de la cual se dispuso el reconocimiento de $6.000.0000 por concepto de cesantías parciales. Del contenido de esas decisiones se colige que la demandante conoció el régimen que le fue aplicado para la liquidación parcial de sus cesantías. La Sala también observa que en el hecho 4 de la demanda, se afirma que la docente accionante prestó sus servicios ininterrumpidamente durante 21 años, 7 meses y 21 días, desde el 21 de julio de 1995 al 30 de noviembre de 2017, de donde se deduce que la accionante no se encuentra activa en el servicio docente. Tal situación también se deduce de lo afirmado en el acto demandado, al resolver la petición de aplicación del régimen de cesantías con retroactividad, cuando se indicó lo siguiente: « En relación al asunto de la referencia, me permito informarle que la cesantía definitiva con 2016CES-339463, fue liquidado (sic) de conformidad a lo estipulado por la Ley 91 de 1989 […]. Sin embargo, lo que observa la Sala, es que la actora en fecha 21 de septiembre

de 2017 interpuso una nueva petición ante la Secretaria de Educación de Bogotá, pretendiendo el reconocimiento de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad. Frente a los anteriores hechos, le es posible concluir a esta Sala que el oficio S2017-158393 de 28 septiembre de 2017 no fue el acto administrativo que definió la situación jurídica de la accionante, pues fue a través de los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso el reconocimiento de sus cesantías parciales y definitivas que conoció el régimen que le fue aplicado para la liquidación de esa 7 Folios 39 a 40. prestación, en la medida que en la parte considerativa de esas decisiones le fueron indicadas las normas aplicables, entre las que se encuentra la Ley 91 de 1989. Conforme lo anterior, si la actora se encontraba inconforme respecto del régimen anualizado que le fue aplicado, debió controvertir ante esta jurisdicción y dentro de los 4 meses siguientes a su notificación las citadas decisiones, pues como ya se dijo, debido a que las cesantías no son prestaciones periódicas, el acto que las reconoce está sometido a término de caducidad. En ese sentido, en sentencia del 6 de junio de 20128 se precisó que en los eventos en que la administración profirió acto administrativo de reconocimiento y liquidación definitiva de prestaciones sociales, debe ser ésta última la decisión impugnada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia, una petición posterior a tal pronunciamiento no tiene la aptitud de revivir términos ya agotados. La aludida providencia indicó lo siguiente:

«En ese orden de ideas, si la demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías y las demás prestaciones sociales, ha debido demandar dentro de la oportunidad legal los actos que efectuaron dicha liquidación, lo cual no ocurrió en este caso. De modo que, el presentar un derecho de petición solicitando la reliquidación de sus prestaciones y la inclusión de varios emolumentos laborales en esa liquidación, lo que intentó la demandante fue revivir términos, conducta que merece reproche a la luz de las normas procesales que le imponen a las partes el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos (artículo 71 del Código de Procedimiento Civil) …» De igual manera, en reciente providencia de fecha 14 de septiembre de 20179, esta subsección refiriéndose a la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de un empleado público señaló lo siguiente: « (…) Frente a esta situación, es claro que producido el retiro del servicio de un empleado público, el reconocimiento de sus prestaciones se convierte en definitivo, y en tal sentido, cualquier inconformidad sobre dicho punto, debe girar en torno a la contradicción y demanda del acto que así lo dispuso, dentro de la oportunidad de ley, es decir, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente en que fue notificado o comunicado. Ello, por cuanto, los asuntos relacionados con los salarios y prestaciones sociales reconocidas con fundamento en el retiro del servicio de un empleado, 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31000-2007-00755-01 (1132-2011).

9 Auto proferido por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso con radicado No 25000-2342-000-2014-02396-01(3758-16), C. P. Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. implica el ejercicio de la función administrativa de quien tiene la potestad de afectar el presupuesto de la entidad oficial y ordenar el gasto, lo cual, se perfecciona y formaliza a través del acto definitivo que la Sala echa de menos, a efecto de hacer el análisis de la oportunidad de la demanda.» De ahí que el Oficio S-2017-158393 de 28 septiembre de 2017 con el cual, la señora Consuelo Edith Beltrán Beltrán pretende discutir la aplicación del régimen de cesantías retroactivo por el tiempo que estuvo laborando al servicio de la secretaria de educación de Bogotá, no resulta ser acto susceptible de control judicial, sino que lo son los actos que reconocieron las cesantías parciales y definitivas que no fueron demandados en el sub lite y sobre los cuales operó el fenómeno procesal de la caducidad del medio de control. En esa medida, la Sala confirmará la providencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F por la cual rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en el presente proveído. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F por la

cual rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y déjense las constancias de rigor.

Notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER