CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2018-01804-01(0288-19)

INEPTUTUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDAImprocedencia / ACTO

ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Impugnación

[E]l acto administrativo definitivo que es susceptible de ser estudiado en sede judicial es aquella "manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional" (…). [A]l analizar los antecedentes y el contenido del acto administrativo acusado, es viable concluir que con él se negó la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías del demandante, indicándole que ellas son liquidadas con el régimen de anualidad. De forma que el acto acusado contiene una decisión que definió la situación jurídica de la demandante, siendo, en consecuencia, susceptible de control judicial, pues crea un escenario nuevo respecto al derecho reclamado por el señor Abraham Alberto Rozo Morales, lo que hace que sea pasible del estudio de legalidad a través de la demanda instaurada , debiendo revocarse el auto apelado. Finalmente, es oportuno aclarar que las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron cesantías no pueden considerarse actos administrativos a demandar, pues con ellos no se decide o modifica la situación jurídica del demandante respecto al cambio de régimen de cesantías. NOTA DE RELATORIA: Referente al concepto de los actos administrativos definitivos y de trámite, ver: C. de E, Sección Quinta, Rad. 1100103-28-000-200800027-00, M.P. Filemón Jiménez. En cuanto a la procedencia del

control judicial de los actos administrativos definitivos, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 19 de octubre de 2017, Rad. 1650-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01804-01(0288-19)

Actor: ABRAHAM ALBERTO ROZO MORALES Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Tema: Apelación auto – Rechaza demanda.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante contra el auto de 7 de septiembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda al considerar que el acto demandando no era susceptible de control judicial.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho, el señor Abraham Alberto Rozo Morales pretende la anulación del Oficio BEN-G.G. 50000136 del 23 de febrero de 2018, por el cual la Beneficencia de Cundinamarca le negó la aplicación del régimen retroactivo de cesantías

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reconozcan sus cesantías a razón de 1 mes de salario por cada año de servicio, desde el 27 de febrero de 1996. 1.1.Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 7 de septiembre de 2018, rechazó la demanda al considerar que el acto administrativo no es susceptible de control judicial; toda vez que, no resuelve de fondo la petición de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, para argumentar su decisión, precisó que: "(…) El acto demandado, el Oficio No. 50000-13 del 23 de febrero de 2018 (fls. 3s.), a través del cual el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca indicó que no era posible acceder a la solicitud que presentó el 10 de enero de 2018 (fls.10s.), a fin de que le fueran reconocidas y pagadas sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad. Para la Sala mayoritaria, en el presente caso no se demanda el acto definitivo que resolvió de fondo sobre la prestación de las cesantías sino un Oficio que, si bien responde una petición elevada por el actor, no resuelve de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación en discusión; y en ese sentido, no es susceptible de control judicial, pues el mismo fue expedido en respuesta a una solicitud que no fue elevada en el marco de la actuación administrativa del acto que liquidó las cesantías por retiro parcial o definitivo, o en su defecto anualmente o por un respectivo periodo parcial laborado, que, como se anotó en precedencia, es el escenario en el cual la Administración

resuelve de fondo sobre la referida prestación. La Sala mayoritaria insiste que los actos que resuelven de fondo y definitivamente sobre las cesantías y que, por tanto, son enjuiciables ante esta jurisdicción, <<son aquellos en que la administración decida a través de resolución sobre el reconocimiento y pago parcial o definitivo del mencionado auxilio, o cuando dentro del régimen anualizado con ganancia de intereses, proceda a liquidar, reconocer y pagar dicha prestación social por cada año o fracción de año de servicios>>. Bajo esta tesis, se impone concluir que en el presente caso hay lugar a rechazar la demanda por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial”. 1.2.Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación1 contra la anterior decisión argumentando que el a quo tiene en cuenta la forma del acto y no su contenido. Indicó que: “(…) la administración no puede dar respuesta al derecho reclamado por medio de una resolución, es decir, sí es reconocido el derecho se da dos actos administrativos, así: Primero: La respuesta al derecho de petición reconociendo el derecho, el cual debe ser informado al peticionario.

Segundo: Expedición de una resolución en la cual se haga la respectiva liquidación y ordenando su consignación en el respectivo Fondo de Cesantías.

En el caso concreto, la petición fue negada razón suficiente por la cual la Administración dio respuesta manifestando su voluntad, la cual produce efectos jurídicos al demandante, pues nada menos que le está siendo negado un régimen de prestaciones social, afectando un derecho adquirido”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 243 (numeral 1°) y 244

(numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante. 2.2. Problema Jurídico 1 Folios 67 a 68 del expediente. La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 7 de septiembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda al considerar que el acto demandando no era susceptible de control judicial. 2.3. Caso concreto El señor Abraham Alberto Rozo Morales, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Beneficencia de Cundinamarca, pretendiendo la nulidad del Oficio BEN-G.G.50000-136 del 23 de febrero de 2018, por el cual la entidad demandada le negó la aplicación del régimen retroactivo de cesantías A título de restablecimiento del derecho, pretende se reconozcan sus cesantías teniendo en cuenta el régimen retroactivo, desde el 27 de febrero de 1996. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto apelado, rechazó la demanda al considerar que el acto administrativo no es susceptible de control judicial; toda vez que, no resuelve de fondo la petición de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

Para resolver, se precisa que, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, son actos definitivos aquellos que de forma directa o indirecta deciden de fondo un asunto, de manera tal que se hace imposible continuar con la actuación. Por su parte los de trámite, "comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos los actos de impulso procesal, los cuales no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, sino que están encaminados a contribuir con su realización"2; sobre estos últimos, la Corte Constitucional indicó que "no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas"3. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B. Radicado 27001-23-33-000-2015-00136-01(2841-18) de Siete (7) de Marzo de Dos Mil Diecinueve (2019). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 3 Corte Constitucional, Sentencia de unificación 617 de 2013, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Esta Subsección4 retoma lo manifestado por la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 22 de octubre de 20095, así: "(…) la norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del

asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo (…)" (Destaca la Sala). Ciertamente, esta Corporación ha precisado que el acto administrativo definitivo que es susceptible de ser estudiado en sede judicial es aquella "manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional"6. De la documental obrante en el expediente, se tiene que el demandante mediante petición elevada el 10 de enero de 20187, solicitó a la Beneficencia de Cundinamarca: “(…) Primero.- Se reconozca el régimen retroactivo de cesantías a que tengo derecho conforme a lo establecido en la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, fue obligación a cargo del Estado y a favor de sus empleados, Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1344

de 1996 y 5 de a Ley 432 de a988, en elación con los servidores públicos del nivel territorial. Segundo.- Se reconozca, liquide y pague los valores no reconocidos y lo que se causen hasta mi retiro definitivo de la entidad, descontando los valores reconocidos. Tercero.- Se pague los intereses moratorios e indexaciones por la falta de pago oportuno de los valores dejados de pagar.” 4 Radicado 27001-23-33-000-2015-00136-01(2841-18) de Siete (7) de Marzo de Dos Mil Diecinueve (2019). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicado 11001-03-28-000-200800027-00, C.P. Filemón Jiménez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de fecha 19 de octubre de 2017, radicado 1650-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Folios 3 a 9 En respuesta, el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca expidió el Oficio BEN-G.G. 50000-136 de 23 de febrero de 20178 en la que precisó “(…) que la solicitud de cesantías retroactivas, no aplican para su caso particular. (…) En consecuencia, y dando aplicación a la normatividad citada, la Beneficencia de Cundinamarca, ha venido realizando el pago del auxilio de cesantías de manera anualizada como lo determina la Ley. (…) Por lo expuesto anteriormente, esta Gerencia no puede acceder a sus pretensiones, toda vez que la Entidad (sic)

viene rigiéndose de acuerdo a las normas que en la materia son aplicables”. En efecto, al analizar los antecedentes y el contenido del acto administrativo acusado, es viable concluir que con él se negó la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías del demandante, indicándole que ellas son liquidadas con el régimen de anualidad. De forma que el acto acusado contiene una decisión que definió la situación jurídica de la demandante, siendo, en consecuencia, susceptible de control judicial, pues crea un escenario nuevo respecto al derecho reclamado por el señor Abraham Alberto Rozo Morales, lo que hace que sea pasible del estudio de legalidad a través de la demanda instaurada9, debiendo revocarse el auto apelado. Finalmente, es oportuno aclarar que las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron cesantías no pueden considerarse actos administrativos a demandar, pues con ellos no se decide o modifica la situación jurídica del demandante respecto al cambio de régimen de cesantías10. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el auto de 7 de septiembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda, de conformidad con lo expuesto. 8 Folios 11 a 14 9 Al respecto ver: - Radicado 05001-23-33-000-2017-01114-01(0459-18) de trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

C.P. William Hernández Gómez. Demandante: Martín Arley Duque Rincón. Demandado: Municipio de Medellín. - Radicado 25000-23-42-000-2017-02435-01 (3813-2018) de veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). C.P. César Palomino Cortés 10 En igual sentido, ver providencia de 28 de marzo de 2019 proferida dentro del radicado 19001-23-33-0002015-00558-01 (N.I. 3009-2016) de, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Demandante: Lucelly Hernández Angulo. Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ