CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2018-01806-02(0944-20)

CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RECLAMAR PRESTACIONES PERIÓDICAS – Improcedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Prestación de carácter periódico El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso que la demanda debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación, ejecución, cumplimiento o notificación del acto administrativo; no obstante, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación , las prestaciones periódicas son aquellos pagos que habitual y continuamente percibe el trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales, que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales, como el pago del salario. (…) [C]omo las pretensiones objeto de discusión en el presente asunto recaen sobre una pensión de jubilación y su posterior sustitución y, dada la connotación de periódica de esta prestación, no es posible aplicar término de caducidad al medio de control, pues el acto administrativo demandado se enmarca dentro de los presupuestos del literal c) del numeral 1° del artículo 164 del CPACA, por lo que la demanda podía presentarse en cualquier tiempo y así lo ha sostenido pacíficamente esta Corporación, ello sin distinción del extremo activo de la litis, esto es, sea una entidad o un particular. Sea oportuno recodarle al apoderado judicial de la demandada que la ley procesal tiene un efecto inmediato, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las

actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, prohibición consagrada en el artículo 58 de la Constitución Política. Así las cosas, como la demanda fue radicada el 16 de agosto de 2018 la norma procesal vigente para ese momento era la Ley 1437 de 2011, teniendo plena aplicación al sub lite, siendo improcedente emplear la Ley 167 de 1941 “sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa”, derogada por artículo 268 del Decreto 01 de 1984 “por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”, también derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, debiendo confirmarse la negativa de esta excepción. NOTA DE RELATORIA: Referente a la caducidad, ver: C. de E, Auto del 2 de octubre de 2019, Rad. 52001-23-33-000-2013-00352-02(3618-15), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto al carácter de periodicidad de una prestación, ver: C. de E, sección Segunda, Sentencia de 8 de mayo de 2008, Rad. 08001-23-31-000-200502003-01(00932-07).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 1 – LITERAL C

REVOCATORIA DIRECTA SIN CONSENTIMIENTO DEL TITULAR –

Procedencia / CONSENTIMIENTO DE TITULAR DEL DERECHO PARA REVOCAR ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO – No necesario cuando hay sentencia previa que estudio la legalidad del acto [L]a revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto que otorgan prestaciones económicas procede sin consentimiento del titular del derecho únicamente cuando la ilegalidad del reconocimiento es notoria y constitutiva de un delito. De lo contrario, para que el acto administrativo se extinga del mundo jurídico, es preciso que el beneficiario autorice la revocatoria directa o que así lo disponga un juez al resolver la demanda instaurada por la administración contra la legalidad de su propio acto, trámite al que deberá acudirse siempre que la controversia, en lugar de ocuparse de la verificación fáctica de los requisitos para acceder a la prestación, tenga por objeto la forma en que ha de aplicarse o interpretarse la normatividad .(…) De igual forma, es importante señalar que, en tales casos, corresponde a la administración la carga de probar y motivar suficientemente (i) que el titular del derecho económico de que se trate no reúne los requisitos para acceder al mismo (ii) que la ilegalidad del reconocimiento es manifiesta y (iii) que ella se encuentra tipificada como un delito a la luz de la ley penal, sin que pueda pensarse que ello signifique un prejuzgamiento o una usurpación de las funciones del juez penal, quien de llegar a conocer del asunto, dispondrá de plena independencia y autonomía en el ejercicio de su función. En efecto, no era procedente que la UGPP intentará el agotamiento

del consentimiento previo del demandante para acudir a la jurisdicción, toda vez que, es evidente que no existiría tal autorización, como quiera que hubo una sentencia previa originada en la ausencia de dicho permiso y por ello, la entidad decidió acudir a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para someter a control de legalidad el acto administrativo. Además, no podría hablarse de una “lesividad” en estricto sentido, como quiera que el acto demandando es la Resolución 0588 del 02 de abril de 1971, que no fue proferida por la extinta CAJANAL, ni por la UGPP, que asumió el reconocimiento de las pensiones de los afiliados de la extinta Caja, sino por el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono, debiendo confirmarse la negativa de esta excepción. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la revocatoria directa, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Providencia de 29 de abril de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2013-00306-01(252218), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Frente a la procedencia de la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto que otorgan prestaciones económicas sin consentimiento del titular del derecho, ver: Corte Constitucional, sentencia C-835 del 23 de septiembre de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 97 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 19 / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No configuración

[S]obre la falta de legitimación en la causa por pasiva y en el entendido de que la sustitución pensional pretende evitar que las personas que financieramente mantenían una dependencia con el pensionado, queden sin un ingreso que les permita su congrua subsistencia, de manera intempestiva, ante la eventualidad sobrevenida por el deceso de aquel , es claro que no se consagró un nuevo derecho a la señora María Claudia Fresneda Bautista, sino que le fue transferida la pensión de su padre, señor Eliseo Fresneda (q.e.p.d.); siendo evidente que ella es quién debe acudir al presente asunto en calidad de demandada, por cuanto disfruta de la prestación objeto de discusión, debiendo confirmarse la no prosperidad de este medio exceptivo. COSA JUZGADA – No configuración, no se encuentra la identidad de partes, objeto, ni causa petendí [C]uando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, la decisión correspondiente tiene efectos cosa juzgada “erga omnes”; entre tanto, en las providencias que niegan la nulidad pretendida, la cosa juzgada solo se predica sobre “las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó” ; en consecuencia, el acto administrativo eventualmente puede ser demandado por una causa diferente a la que fue objeto de control jurisdiccional. En el sub examine, el Consejo de Estado el 10 de abril de 1997 dentro del radicado No. 7-787 estudió la demanda presentada por el señor Eliseo Fresneda contra el Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo la nulidad del acto ficto

profucto del silencio administrativo negativo mediante el cual se suspendió el pago de la pensión de jubilación que le habia sido reconocida mediante la Resolución 2363 del 14 de marzo de 1975 y, se le reanudara el pago de la pensión y las mesadas dejadas de cancelar. En consecuencia, no se encuentra la identidad de partes, objeto, ni causa petendí, toda vez que en ese proceso el demandante era el Señor Fresneda y estaba demandando al ISS y en este asunto, la UGPP demanda al señor Fresneda y a su hija María Claudia. En aquella oportunidad se reclamaba la nulidad de la Resolución 2363 del 14 de marzo de 1975 y actualmente, se pretenden el estudio de legalidad de la Resolución 0588 del 01 de abril de 1971. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos que deben concurrir para que se configure la cosa juzgada; ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.11001-03-25-000-2007-00116-00(222907), M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. PRESCRIPCIÓN – Excepción de carácter mixto que puede ser estudiada en la sentencia [L]a prestación discutida en este proceso tiene la connotación de periodicapensión de jubilaciónla cual tiene el carácter de imprescriptible. Sin embargo, de la fundamentación de la alzada se extrae que el apelante considera que debe declararse probada en audiencia inicial por disposición del CPACA, al haber transcurrido más de 3 años desde el momento en que se causaron las mesadas

pensionales que está reclamando la UGPP. Sobre ello, se precisa que el accionado al momento de contestar la demanda puede formular tres tipos de excepciones, a saber: i) excepciones previas, ii) excepciones de mérito o de fondo y iii) excepciones mixtas. Las primeras estan enlistadas en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y deben ser resueltas en la audiencia inicial, son aquellas destinadas a sanear el proceso, su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarla cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias. A su vez, las excepciones mixtas son aquellas que están encaminadas a atacar la relación jurídico sustancial; sin embargo, el legislador ha permitido que sean resueltas de manera anticipada en la audiencia inicial en aplicación del principio de economía procesal; no obstante, hay unas excepciones que se encuentran atadas al fondo del asunto al existir dudas frente a su configuración y, su estudio es aplazado hasta la sentencia a fin de garantizar y hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, pues en discusiones como la presente, la prescripción sólo puede operar respecto al pago de mesadas pensionales, hecho que sólo puede probarse una vez se resuelva el conflicto y se declaré la prosperidad de las pretensiones, debiendo confirmarse la decisión del a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01806-02(0944-20)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: ELISEO FRESNEDA HERRERA (Q.E.P.D.), MARÍA CLAUDIA

FRESNEDA BAUTISTA REPRESENTADA POR LUCÍA MARÍA EUGENIA FRESNEDA BAUTISTA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011.

Tema: Apelación auto – excepciones.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora María Claudia Fresneda Bautista, representada por su curadora ad-litem, señora Lucía María Eugenia Fresneda Bautista, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 2 de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por medio del cual declaró no probadas las excepciones de (i) falta de agotamiento de trámites previos en cuanto a solicitar previamente la revocatoria directa del acto acusado, (ii) caducidad, (iii) no existe explicación suficiente sobre el concepto de violación, (iv) no se demandaron los actos particulares de reconocimiento de la pensión del causante y su beneficiaria, (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, (vi) cosa juzgada y, (vii) prescripción.

I. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 588 de 2 de abril de 1971, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono, concedió una pensión de jubilación al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.), teniendo en cuenta los tiempos laborados entre el 19 de octubre de 1949 y el 14 de febrero de 1971, conforme a lo señalado en el Código Sustantivo del Trabajo. 1.1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 2 de diciembre de 20191, declaró no probadas las excepciones de (i) falta de agotamiento de trámites previos en cuanto a solicitar previamente la revocatoria directa del acto acusado, (ii) caducidad, (iii) no existe explicación suficiente sobre el concepto de violación, (iv) no se demandaron los actos particulares de reconocimiento de la pensión del causante y su beneficiaria, (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, (vi) cosa juzgada y, (vii) prescripción, en los siguientes términos: “(…) 2. (…) “Falta de agotamiento de trámites previos”: se analizó el contenido del artículo 97 del CPACA, invocando como sustento de la excepción, y que establece para la administración un requisito para poder revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto, que es contar con el

consentimiento previo expreso y escrito del titular, pero no establece que ello sea requisito para demandar. Los que establece es que si no se obtiene ese consentimiento, la administración deberá demandar el acto correspondiente ante esta jurisdicción. (…) y ninguna norma exige que para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento, la administración deba previamente agotar el trámite de revocatoria directa. Además que en el presente caso no se trata propiamente de una (…) lesividad la cual se presenta cuando la administración demanda su propio acto. En el caso de autos, el acto acusado, esto es, la resolución No. 0588 del 02 de abril de 1971, no fue proferido por la extinta CAJANAL, ni por la UGPP, que asumió el reconocimiento de las pensiones de los afiliados de la extinta Caja, sino que fue proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono. (…) “No existe una explicación suficiente sobre el concepto de violación”: contrario a lo señalado por el apoderado de la demandada, encuentra el Despacho que el apoderado de la entidad demandante fue claro en señalar que, a su juicio, la vulneración de las normas que estimó violadas consistió en que, en la actualidad, la demandada recibe una doble asignación del tesoro público (…) e incluso, invocó jurisprudencia que a su juicio, sustenta sus argumentos. (…) De no entenderse así, se vulneraría el derecho de acceso a la administración de justicia de la entidad. (…)” No se demandaron los actos particulares de reconocimiento de la

pensión del causante y su beneficiaria”: la resolución que reconoció el derecho pensional que ahora se discute, fue la No. 0588 del 01 de abril de 1971 y es este el acto demandado. Contrario a lo señalado por el apoderado de la demandada, la resolución No. 0645 del 29 de mayo de 1972, no sustituyó la decisión inicial; lo que hizo fue reajustar la pensión de jubilación del señor Eliseo Fresneda Herrera e incrementar su cuantía. (…) A su vez, la resolución No. 0913 del 25 de junio de 2012, sustituyó de manera vitalicia la pensión de (sic) señor Fresneda Herrera (q.e.p.d.), en favor de su hija, la señora María Claudia Fresneda. Por lo anterior, el acto primigenio que reconoció el derecho al señor Fresneda Herrera es el acto que aquí se acusa, por lo que la demanda estuvo bien dirigida cuando se encaminó contra esa decisión. 1 Folios 395-405 Cuaderno principal. (…)”Caducidad” (…) contrario a la apreciación hecha por el apoderado de la demandada, el artículo 308 del CPACA es diáfano en señalar que el mismo comenzó a regir el 02 de julio de 2012 y que se debe aplicar a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia y (…) este medio de control se interpuso el día 16 de agosto de 2018, es claro que se aplican las disposiciones procesales contenidas en el CPACA, entre ellas, el artículo 164 sobre caducidad y (…) en el presente asunto se debate el

reconocimiento de una pensión, no está sujeta al término de caducidad. (…) “Falta de legitimación en la causa por pasiva” (…) es claro que la señora María Claudia Fresneda está legitimada en la causa por pasiva para acudir al presente asunto, al ser la beneficiaria de la prestación de la que en vida fue titular su padre, el señor Eliseo Fresneda, y que ahora percibe en calidad de beneficiaria. Además, en todo caso estos aspectos, como contra quien procede la condena, si la hubiere, es un aspecto que debe determinarse en el momento de la sentencia. (…) “Prescripción” es una excepción que debe resolverse ordinariamente en esta etapa porque está enlistada en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA. Sin embargo, basta con señalar, que dado que en el presente caso, se debate una pensión de jubilación, que tiene el carácter de imprescriptible, la excepción no tendría camino de prosperidad. Ahora bien, entiende esta jurisdicción que en este tipo de procesos, donde se discuten prestaciones de naturaleza imprescriptible, la alegación de prescripción está encaminada a alegar a su favor la posible prescripción de pagos, lo que si puede prosperar sí la reclamación ha sido oportuna. Pero para decidir si ha ocurrido el fenómeno de la prescripción de algunos pagos, primero debe definirse el conflicto sustancial puesto a nuestro conocimiento. Es decir que tampoco en esta etapa puede decidirse tal prescripción, si aún no se conoce si prospera la pretensión principal. Luego entonces, la decisión de prescripción, si la hubiere, no puede resolverse ahora y se decidirá en la sentencia cuando la Sala de Decisión determine si le asiste o

no a la demandante el derecho reclamado. (…) “Cosa juzgada” (…) en el caso de autos, debe señalarse que dentro del expediente, obra sentencia del Consejo de Estado de fecha 10 de abril de 1997, dentro del proceso No. 7787 donde fue demandado el Instituto de Seguros Sociales y demandante el señor Eliseo Fresneda. En este proceso se señaló como hecho que el ISS suspendió el pago de la pensión de jubilación que le había reconocido al señor Fresneda mediante resolución No. 2363 del 14 de marzo de 1975. Como consecuencia de lo anterior, el señor Fresneda solicitó que le fuera pagada nuevamente esa pensión, así como las mesadas dejadas de cancelar. Una vez leído el contenido integro de esta decisión, debe señalarse que, en esa oportunidad, el señor Fresneda fue enfático en señalar que “… el tema objeto de controversia no tiene nada que ver con la pensión compartida, sino con el hecho de que el ISS, sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, haya suspendido el pago de la pensión jubilatoria” En virtud de lo anterior, en esa oportunidad, el Consejo de Estado centró su estudio en los requisitos que debe cumplir la administración para la revocatoria de los actos de carácter particular y concreto (no así en la compatibilidad de las pensiones devengadas por el señor Fresneda), y concluyó que “… es ostensible que el acto que engendra un derecho particular no puede revocarse sin esos requisitos, es decir, sin que el titular del derecho así lo haya aceptado en forma escrita y de manera expresa”. Teniendo en cuenta que en esa oportunidad , el Consejo de Estado encontró

que el ISS no había cumplido con el requisito de solicitar previamente al señor Fresneda su autorización para revocar el acto administrativo que le reconoció la pensión, sino que suspendió sin consentimiento el pago de su pensión, consideró que esa actuación se encontraba viciada de nulidad “… aunque los motivos de aquellas no hayan sido innobles o inclusive, persigan un fin presuntamente (sic) beneficio para ella misma”. Así entonces, en esa oportunidad, no se analizó si las pensiones devengadas por el señor Fresneda era o no compatibles entre sí. Como lo solicitó el demandante en ese momento, el estudio que realizó el Consejo de Estado se centró en determinar si el ISS cumplió o no los requisitos para revocar directamente el acto administrativo que había reconocido una de las pensiones al señor Fresneda. Tan es así, que no se discutió la compatibilidad pensional, que el Consejo de Estado fue claro en señalar “La Sala no desconoce que en el caso de autos es probable que el actor tuviese que optar por la mejor de las dos pensiones; no obstante, lo que sí es ostensible es que el ISS no podía suspender la de jubilación sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho”. En virtud de lo anterior, es claro para este Despacho que si bien existe una sentencia del año 1997 expedida por el Consejo de Estado, que cuenta con identidad jurídica de partes, entre ellas no existe identidad jurídica de objeto ni de causa, pues, mientras en el proceso del año 1997 se discutió si el ISS había actuado conforme a derecho al revocar la pensión del señor Fresneda sin su consentimiento, en el presente asunto se discute si las dos pensiones que

devengó el causante son o no compatibles entre sí, por lo que esta excepción tampoco prospera”. 1.2. Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación2 contra la anterior decisión, argumentando: Sobre la caducidad asegura que no es admisible que luego de 48 años de haberse reconocido una pensión y crearse una expectativa al titular del derecho de llevar unas condiciones de vida de acuerdo a su posición social y económica que le pueden proveer sus dos pensiones; se vulnere ese derecho adquirido que ya entró a su patrimonio y no puede ser modificado por la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pues la caducidad es un aspecto procesal de efecto inmediato hacía el futuro y no puede regular situaciones pasadas, por cuanto con ella se introdujo la posibilidad de que las prestaciones periódicas pudiesen demandarse en cualquier tiempo y, bajo esas consideraciones, la norma que debe aplicarse es la Ley 167 de 1941 en sus artículos 72 y 83 en cuanto la UGPP tenía 4 meses para demandar su propio acto, pues en esa normatividad no se prevé ninguna excepción a esa regla de caducidad. 2 CD folio 392, minuto 54:43. Respecto a la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales la dividió en dos aspectos: a) inexistencia de explicación suficiente sobre el concepto de la violación: aduce que fue el Tribunal quien encauso tanto la medida cautelar de suspensión de la pensión como la excepción, a una prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y que, la pretensión resulta ser tan confusa que no pudo ejercer su derecho de defensa, toda vez que

se confunde la compatibidlidad pensional con la compartibilidad pensional y ello debe ser objeto de pronunciamiento, a fin de esclarecer la naturaleza jurídica del vinculo del causante y la beneficiaria de la prestación, esto es, dilucidar su fuente normativa, sí es una pensión legal o convencional, analizar los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y la Ley 90 de 1946 y no, retirar una pensión a cargo del empleador como lo hizo el a quo, inclusive, cuando decidió la medida cautelar. Por lo tanto, solicita se retrotraigan las actuaciones para que la UGPP indique con clarídad su concepto de violación y poder ejercer adecuadamente su derecho a la defensa. b) no se demandaron los actos particulares de reconocimiento de la pensión del causante del Liceo, Fresneda, y de sus beneficiarios, María Claudia Fresneda Bautista, explica que hubo un acto de reconocimiento pensional y otro de una “supuesta” reliquidación, pero cada uno tiene fundamentos de derecho disimiles y por tanto, no se trata de la misma prestación, pues en la Resolución 645 de 29 de mayo de 1972 se indica que se encontraban en vigencia los Decretos 3135 y 1848 de 1968, pero en el segundo acto se habla de los artículos 8 de la Ley 171 de 1981 y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, de forma que la UGPP tenía la obligación de demandar ese segundo acto y ello genera la terminación del proceso. Así mismo, se omitió demandar la resolución través de la cual el ISS otorgó la sustitución pensional a la señora María

Claudia Fresneda Bautista y esa prestación es independiente del acto de reconocimiento primigenio, pues deciden hechos particulares para el padre y la hija. En relación a la excepción de falta de agotamiento de trámites previos, invoca el artículo 97 del CPACA refiriendo que el Tribunal pasó por alto que la autoridad no consultó a la señora Fresneda su voluntad para revocar el acto de reconocimiento de la sustitución pensional, sino que acudió directamente a través de demanda ante esta jurisdicción, desconociendo que el mismo particular al darse cuenta que incurrió en una situación que no se ajusta a la Constitución y la ley, puede otorgar su consentimiento. Complementa que el Tribunal habla a favor de la UGPP al indicar que se acudió a la justicia porque posiblemente consideró que era fraudulenta o ilegal Al referirse a la prescripción, asegura que sí el legislador indica que debe darsele el trato de excepción previa, así debe resolverlo el operador judicial, por cuanto en el presente asunto ese fenomeno esta configurado al haber transcurrido más de 3 años desde el momento en que se causaron las mesadas pensionales que está reclamando la UGPP. Acerca de la excepcion de falta de legitimación de la causa por pasiva, descarta el argumento del tribunal referente a que primero debe resolverse la nulidad del acto para determinar las consecuencias inidividuales, toda vez que, la señora María Claudia Fresneda Bautista no tiene que responder por las pensiones recibidas en su momento por el señor Fresneda Herrera, pues pese a ser su beneficiaria son personas diferentes

Finalmente, menciona que se configura la excepción de cosa juzgada por cuanto el proceso estudiado el 10 de abril de 2017 por el Consejero de Estado Carlos Arturo Orjuela Góngora, versó sobre la pensión reconocida a Eliseo Fresneda Herrera que luego fue sustituida a María Claudia Fresneda Bautista, presentadose identidad de partes, objeto y causa, a más de que en esa oportunidad se ventiló la posibilidad de suspender la pensión, hecho que se discute actualmente. Así las cosas, el derecho a la pension de jubilación es un derecho adquirido al haber ingresado a su patrimonio y no susceptible de un nuevo litigio judicial.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6º) y 244

(numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada. 2.2. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 2 de diciembre de 2019, por medio del cual declaró no probadas las excepciones de (i) falta de agotamiento de trámites previos en cuanto a solicitar previamente la revocatoria directa del acto acusado, (ii) caducidad, (iii) no existe explicación suficiente sobre el concepto de violación, (iv) no se demandaron los actos particulares de reconocimiento de la pensión del causante y su beneficiaria, (v) falta de legitimación

en la causa por pasiva, (vi) cosa juzgada y, (vii) prescripción. 2.3. Caso concreto Para resolver, esta Sala de la documental anexa al expediente observa que:  El señor Eliseo Fresneda Herrera trabajó en el Instituto de Seguros Sociales como odontólogo, desde el 19 de octubre de 1949 al 14 de febrero de 1971, para un total de tiempo de servicios de 21 años, 3 meses y 16 días3.  Con ocasión de sus servicios, fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 588 de 2 de abril de 1970, con el 75% del salario promedio mensual a partir del 15 de febrero de 1971 y en aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo4 y la Ley 71 de 1961.  La pensión fue reajustada el 29 de mayo de 1972 con Resolución 6455.  Mediante Resolución 2363 de 14 de marzo de 1975, el Instituto Colombiano de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez, prevista en el Acuerdo 224 de 1966, desde el 30 de septiembre de 19746; sin embargo, fue suspendida sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, por lo que el señor Fresneda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó con sentencia proferida el 10 de abril 3 Folio 2 cuaderno antecedentes administrativos. 4 Folio 3 cuaderno antecedentes administrativos. 5 Folios 6-7 cuaderno antecedentes administrativos. 6 Folios 9-10 cuaderno antecedentes administrativos.

de 1997 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, en la que se dispuso que se continuara pagando la pensión reconocida con ese acto administrativo y enfatizó que “en el caso de autos es probable que el actor tuviese que optar por la mejor de las dos pensiones; no obstante, lo que sí es ostensible, es que el ISS no podía suspender la de jubilación sin el consentimiento expreso (sic) y escrito del titular del derecho”. En la misma providencia se indicó que: “(…) no sobra advertir que la pensión de retiro por vejez de que trata el artículo 29 del decreto 3135 de 1968 es bien distinta de la pensión de vejez regulada por el decreto 3041 de 1966; en efecto, esta prestación se refiere a los empleados oficiales que sean retirados del servicio por llegar a la edad de 65 años sin reunir los requisitos para otro tipo de pensión. Por consiguiente, cuando el artículo 31 del mismo estatuto consagra una incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, de invalidez y de retiro por vejez, no pu