CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2012-00338-01(3949-14)-2017

RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA CON LA SENTENCIA Es claro para la Sala que el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acoger la súplica subsidiaria de la demanda de reconocimiento de la pensión de vejez por retiro al demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos en cuanto a la reliquidación de la pensión reconocida a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de

1993. Consecuentes con lo explicado, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, rad 0529-15, C.P.

William Hernández Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25001-23-42-000-2012-00338-01(3949-14)

Actor: VÍCTOR MANUEL GUERRA MARTÍNEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Asunto: Reconocimiento pensión de vejez por retiro forzoso – artículo 29

Decreto Ley 3135 de 1968 - Congruencia del recurso de apelación y la sentencia de primera instancia FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011 ________________ Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que accedió a la súplica subsidiaria de la demanda impetrada contra la entidad accionada, encaminada al reconocimiento de una pensión de vejez por retiro forzoso. 1 Ingreso al Despacho para fallo el 9 de junio de 2017, folio 280.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones2. El señor Víctor Manuel Guerra Martínez, actuando en causa propia y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluciones PAP 55238 del 27 de mayo de 2011 y UGM 39010 del 20 de marzo de 2012, emanadas del Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación3, través de las cuales, se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación y se confirmó la decisión inicial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó como pretensión principal, que se ordene a la demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación desde el 14 de mayo de 1998, en monto del 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicio, que se indexe el ingreso base de liquidación y se

paguen las mesadas causadas desde la adquisición del estatus. Subsidiariamente, pidió el reconocimiento de una pensión de retiro por vejez. I.2 Hechos4. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: Señaló, que el actor nació el 14 de mayo de 1943, y laboró para el Estado desde el 7 de enero de 1963 hasta el 20 de agosto de 1982, acumulando más de 19 años en diversas entidades como el Ministerio de Hacienda y la Rama Judicial, donde estuvo los últimos 8 años, 4 meses y 14 días. Precisó, que el demandante, el 8 de octubre de 1973 presentó la tesis de grado titulada “Deducciones y Exenciones Tributarias en las Personas Naturales y Sucesiones Ilíquidas”, para optar al título de “Doctor en Derecho y Ciencias Políticas” de la Universidad La Gran Colombia, la cual, conforme al artículo 13 de 2 Visible de folios 63 y 64 del expediente. 3 En adelante CAJANAL. 4 Folios 64 y 65. la Ley 50 de 1886, equivale a dos (2) años de servicio, con lo que cumple con el tiempo mínimo para tener derecho a la pensión. Indicó, que por lo anterior, el demandante solicitó a CAJANAL el reconocimiento de la pensión, la cual fue negada, decisión que se confirmó al desatarse el recurso de apelación interpuesto contra el acto inicial. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación5. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes:

Los artículos 1º, 2º, 3º, 13, 29, 53, 58, 83, 87, 90, 209, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 73, y 74 del Decreto 1848 de 1969; 1º y 6º del Decreto 546 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 50 de 1886; 5º y 6º del Decreto 753 de 1974. Sostuvo, que los actos acusados al negarle la pensión al demandante desconocen el derecho que tiene a completar el tiempo mínimo de servicio, con la producción de obras literarias que contribuyan a la formación, que fue justamente lo que hizo al ser el autor de una tesis de grado de utilidad pedagógica y didáctica para la Universidad la Gran Colombia. Adujo además, que con la expedición de la Ley 100 de 1993, el actor se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando para pensión por haber llegado a la edad de retiro forzoso, que cumplió el 14 de mayo de 2008, y que ello lo coloca en plano de poder acceder a la pensión de retiro por vejez. 1.4 Contestación de la demanda6. La UGPP, presentó escrito de contestación donde se opuso a las pretensiones, indicando que el actor no tiene 20 años de servicio al sector oficial para poder acceder a la pensión de jubilación, y de igual modo, que la tesis de grado para optar al título de doctor en derecho de la Universidad la Gran Colombia, no es posible de conmutar como 2 años de labores, puesto que no se demuestra que 5 Folios 65 y 66.

6 Visible a folios 99 a 102. haya tenido utilidad pedagógica o didáctica. No se pronunció respecto de la pensión de retiro por vejez. 1.5 Sentencia de primera instancia.7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, mediante sentencia de 8 de mayo de 2014, decretó la nulidad de la Resoluciones PAP 55238 del 27 de mayo de 2011 y UGM 39010 del 20 de marzo de 2012, y en consecuencia, ordenó a la UGPP reconocer y pagar al demandante una pensión mensual de retiro por vejez en los términos del artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 19688, a partir del 14 de mayo de 2008; para lo cual: Expuso inicialmente que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 33 de 19859, al haber completado más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia dicha norma. Señaló, que conforme a la jurisprudencia de ésta Corporación, es posible que las obras literarias se conmuten como tiempos de servicio al tenor de lo previsto en la Ley 50 de 188610 y su Decreto Reglamentario 735 de 1974, siempre que sirvan de guía u orientación para la enseñanza de los colegios o universidades por tener valor científico, didáctico o pedagógico. Sin embargo, destacó que para el caso concreto, la obra del actor no cumple con tales condiciones al tratarse de una tesis de grado que expresamente la norma excluye para tales efectos, y porque no se encuentra en el Registro Nacional de Derechos de Autor.

Pese a ello, estimó que el demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión de retiro por vejez prevista en el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, al encontrarse amparado en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y haber alcanzado la edad de retiro forzoso de 65 años sin cumplir los requisitos para le pensión de jubilación. 7 Folios 201 a 208. 8 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 9 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 10 Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación Destacó que si bien el actor al momento de cumplir los 65 años de edad no se encontraba vinculado al servicio oficial, no puede desconocerse que cotizó un tiempo considerable y que el ordenamiento jurídico de la seguridad social en tales condiciones le impide seguir cotizando; amparándose para ello en la sentencia del 1º de marzo de 2012 dictada por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado en el proceso 7318-05. 1.6 Recurso de apelación11. La UGPP12, oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones, al considerar que el régimen de transición solo comprende la edad y el tiempo de servicios, que se regulan conforme a la ley anterior, y el monto debe

establecerse como lo prescribe el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 199313, con los factores descritos en el Decreto 1158 de 199414. En este panorama, señaló que si el demandante consolidó su estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993, la manera de liquidar su pensión debe analizarse a luz de esta normatividad y sus reglamentos, sin que haya que acudir para ello a las disposiciones que regulen la edad y el tiempo de servicio. Precisó, que el demandante al ser empleado del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad DAS, fue incorporado al régimen de seguridad social a través del Decreto 691 de 199415, y en tal sentido, es la nueva norma la que gobierna su situación pensional. Destacó además, que conforme al artículo 4º del Decreto 2646 de 199416, la prima de riesgo no constituye factor de salario, y por ello, mal puede incluirse en la base liquidatoria de la pensión del actor. 1.7 Alegatos en segunda instancia. 11 Folios 209 a 211. 12 Folios 392 y 393. 13 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 14 Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 15 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones 16 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad La parte demandada17 se pronunció en esta etapa procesal, señalando que la pensión de vejez por retiro está prescrita en el artículo 81 del Decreto 1848 de

196918 para los servidores públicos que encontrándose vinculados lleguen a la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos de ley para optar por la de jubilación, condiciones que el demandante no reúne, como quiera que al momento de cumplir con los 65 años, ya se había retirado del servicio. La parte demandante19, alegó de conclusión indicando que su tesis de grado para optar para el título de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas, fue revisada y aprobada por tres juristas especializados, quienes la valoraron como un trabajo de investigación útil para la sociedad colombiana, pasando a ser parte de la bibliografía de consulta de los estudiantes de la Universidad la Gran Colombia. Es por ello, que estima que debe conmutarse como 2 años de servicio, con fundamento en la Ley 50 de 1886, y en tal sentido, poder acceder a la pensión de jubilación al completar los 20 años de servicio. El Ministerio Público no rindió concepto. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Problema jurídico.- Considerando al recurso de apelación interpuesto, la Sala, deberá determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido. 2.2 Análisis de la Sala.- Es del caso señalar que el recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su

17 Folios 248 a 253. 18 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. 19 Folios 254 y 255. revocatoria20. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia.21 En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por el a quo, encontrando que éste se pronunció sobre el fondo del asunto acogiendo la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la pensión de vejez por retiro, que está prevista en el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, y reglamentada por los cánones 81 a 83 del Decreto 1848 de 1969. Para ello consideró, que el actor se encontraba inmerso en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, al tener más de 15 años de servicio al momento de su entrada en vigor, y que al cumplir 65 años de edad, no reunía los requisitos para la pensión de jubilación. Por su parte, la entidad demandada a través del recurso de apelación interpuesto, discute que el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que en su juicio es beneficiario el demandante, no inmiscuye aspectos relacionados con el ingreso base de liquidación, puesto que solo se contempla para la edad y tiempo de servicio de la pensión reconocida. Precisa así, que al consolidarse el estatus del actor en vigencia de la Ley 100 de

1993, es esta norma la que gobierna su ingreso base de liquidación, más tratándose de un empleado del DAS que se afilió al sistema conforme al Decreto 691 de 1994, y que la prima de riesgo para éstos no constituye factor de salario para incluirse en la base pensional. Ante lo anterior, es claro para la Sala que el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acoger la súplica subsidiaria de la demanda de reconocimiento de la pensión de vejez por retiro al demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos en cuanto a la reliquidación de la pensión reconocida a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la 20 Artículo 320 C.G.P. 21 Artículo 31 Constitución Política. decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).”22 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad

22 C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. S i una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la

providencia judicial”. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.”23 (Negrilla y subraya fuera de texto) El criterio descrito, ha sido reafirmado recientemente por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2016, dentro del proceso con radicación interna No. 0529-15 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: «(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda un grado de 23 C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub. “A”, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no

guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas.» Consecuentes con lo explicado, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional. Finalmente, y atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003, no obstante, como dos de los integrantes de la Subsección B, doctores Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter se encuentran impedidos como consta en acta, la Sala que discutió y aprobó esta sentencia fue integrada por la ponente y los magistrados de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Víctor Manuel Guerra Martínez contra la UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS