CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2014-02877-01(0458-17)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / DOCENTE – Prohibición de erogar dos asignaciones del tesoro público / DERECHO ADQUIRIDO – No desconocido al tener reconocida pensión de jubilación No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del legislador, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el cumplimiento de sus cometidos. Sin embargo, esta situación no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, ya que como hemos visto, en materia pensional, se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la incompatibilidad de las pensiones de invalidez y jubilación. Tampoco es ajena esta Subsección, a que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tenga excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física. De esta manera, se descarta que negarle el derecho de la pensión de jubilación a la actora por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, haya desconocido sus derechos adquiridos, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite el goce de ambas, y porque además no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por el régimen de los

empleados públicos del orden nacional.

FUENTO FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 19 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 81 / LEY 33 DE 1985 – DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25001-23-42-000-2014-02877-01(0458-17)

Actor: MARÍA EUGENIA RIVERA MEDINA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 1 En adelante FONPREMAG Tema: Incompatibilidad entre pensión de invalidez y de jubilación. _____________________________________________________________ Decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de una pensión de jubilación.

I ANTECEDENTES.

1.1 Pretensiones. La señora María Eugenia Rivera Medina, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado especial, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resolución 2550 del 23 de abril de 2014, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá en nombre de FONPREMAG, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se ordene: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación, y que se declare que es compatible con la de invalidez que disfruta; ii) que le paguen las mesadas pensionales desde que obtuvo el status hasta la ejecutoria de la sentencia; iii) que las sumas adeudadas sean indexadas a valor presente y devenguen intereses moratorios como lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; iv) que la sentencia sea cumplida en los términos previstos en el artículo 192 ibídem; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.2 Hechos. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume la situación fáctica descrita en la demanda así: 2 El proceso ingreso al Despacho el 15 de septiembre de 2017, folio 277. Sostuvo, que la demandante nació el 2 de noviembre de 1954, y que se desempeñó como docente oficial del 16 de agosto de 1977 hasta el 1° de marzo de 2005, cuando fue retirada del servicio por pérdida de la capacidad laboral del 96%. Señaló, que por tal motivo, el ente previsional demandado le reconoció a la actora

una pensión de invalidez a través de la Resolución No. 1346 del 7 de junio de 2005, ajustada mediante Resolución 3000 del 26 de octubre del mismo año, y reliquidada a través de Resolución 189 del 15 de enero de 2013, liquidada con el 100% del último salario devengado. El 26 de marzo de 2014, la demandante solicitó a FONPREMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, argumentando que cumple con los requisitos establecidos en la ley, es decir 20 años de servicio y 55 de edad, petición que fue negada a través del acto acusado, precisándole la incompatibilidad con la de invalidez que tiene reconocida, y de la que viene gozando. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336. Decreto Ley 2277 de 1979, articulo 3 Ley 91 de 1989, art.15 numeral 1, inciso 1 y articulo 2 numeral 5. Decreto 2563 de 1990, articulo 7. Ley 4ª de 1992, articulo 2 literal a) y articulo 12. Decreto Reglamentario 1440 del 1992, articulo 1. Ley 115 de 1994, articulo 115 y 180. Decreto 1295 de 1994, articulo 98. Decreto 1832 de 1994. Decreto 2644 de 1994.

Ley 776 de 2002. Ley 1562 de 2012. Indicó que el acto administrativo acusado desconoce los derechos adquiridos que tiene la demandante como beneficiaria de un régimen especial que le permite acceder a dos pensiones, puesto que son diferentes y claramente compatibles, ya que la de jubilación deber ser reconocida por la demandada por cumplir 20 años de servicio en el magisterio y tener 55 años de edad, y la de invalidez como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad profesional debidamente acreditada de parte de la aseguradora de riesgos profesionales. 1.4 Contestación de la demanda. La entidad demandada se opuso a las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de invalidez reconocida a la actora a través de la Resolución No. 1346 del 7 de junio de 2005 cubre el amparo que debe atender el FONPREMAG. Resaltó también, que es improcedente el reconocimiento de otra pensión a la demandante, pues, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, prohibición que en materia pensional ha sido desarrollada por el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, donde se estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí, y en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que le sea más favorable. 1.5 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C”,

mediante sentencia del 9 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda, argumentando que el reconocimiento y pago simultaneo de las pensiones de invalidez y jubilación resulta contrario a lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; normas que prevén en forma expresa la incompatibilidad de dichas prestaciones. Señaló también, que el artículo 128 de la Carta política en concordancia con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, situación que se evidencia en el caso sub júdice, ya que las dos prestaciones que reclama la actora están a cargo de la misma entidad pública. 1.6 Del recurso de apelación. La parte demandante, oportunamente interpuso recurso de apelación pidiendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar, se acceda a las pretensiones, alegando que: Las pensiones de invalidez y jubilación son compatibles, pues la primera fue reconocida a la actora como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral, y la segunda la solicitó por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual considera que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes. Adujo que la entidad demandada desconoció los derechos adquiridos de la actora, toda vez que los docentes cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, Decreto-Ley 2277 de 1979, Ley 115 de 1994, Ley 6ª de

1945, Ley 65 de 1946, Ley 42 de 1947, Ley 4ª de 1996, Decreto 1743 de 1966, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 812 de 2003; que les permite, devengar más de una pensión de manera simultánea. Por ello, indicó que la accionante a pesar de tener reconocida una pensión de invalidez que actualmente disfruta, también tiene derecho a percibir la de jubilación, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a ella, que son separables a la pérdida de la capacidad laboral que motivó la primera. Reforzó su idea, con la sentencia del 1º de diciembre del 20093 de la Corte Suprema de Justicia, donde se sostuvo que la pensión de invalidez causada en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional es compatible con la pensión de jubilación, pues protegen dos riesgos distintos, a saber, la pérdida de la capacidad laboral y el paso inexorable de los años. Finalmente, precisó que el artículo 128 de la Constitución Política en el que se establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se refiere a la vinculación en dos o más empleos de manera simultánea, situación ajena a la actora, que válidamente pretende el reconocimiento de una segunda pensión por ser docente oficial beneficiaria de un régimen especial que así lo permite. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá

D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicación nro. 33550.

1.7Alegatos de segunda instancia y Concepto del Ministerio Público. La parte demandada alegó de conclusión, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, con fundamento en los razonamientos desarrollados en la contestación y acogidos en la decisión de instancia. La demandante guardó silencio. El Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala, definir si la pensión de invalidez que goza la demandante resulta compatible con la de jubilación que pretende en este proceso, considerando su calidad de docente oficial. Para resolver el problema planteado, la Sala analizará la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro público y el contexto pensional del sector docente, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 2.2 Doble erogación con cargo al tesoro público - contexto prestacional del sector docente - incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación. Para resolver el problema planteado, la Sala analizará el contexto normativo relacionado con la posibilidad de erogar más de una asignación con cargo al tesoro público, y así mismo el régimen pensional del sector docente. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 estableció: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el

Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Consagra la anterior disposición constitucional, la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta limitación, ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19924, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Debe señalarse que la Ley 100 de 1993 (Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones), en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 19895, y en su artículo 15

señala: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal 4 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 5 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)” De lo anterior, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el

31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario), dispuso: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).” Se concluye, que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando las disposiciones previas; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 20056. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se

encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto, esta Sala ha manifestado7: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación8 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada

en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. (…) 6 Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 8 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el

régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.” Así entonces, establecido que el régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968 (Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales), donde se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. Al respecto, el artículo 31 dispone: “Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Mandato que fue replicado en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 (por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968), así: “Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Se puede establecer de la regulación normativa que son excluyentes las pensiones de jubilación e invalidez, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. Sobre este particular está Subsección ha señalado9: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación número170012331000200700187-01(1067-2009). En igual sentido, sentencia del 16 de marzo de 2017, exp. 2750-2016, Consejero Ponente, Sandra Lisett Ibarra “La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona conforme a las normas que rigen la materia.

Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993, cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral.

Dicha ley previó además, de manera expresa, dentro de las características del sistema general de pensiones (art. 13), la incompatibilidad de las pensiones de vejez y de invalidez. Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991).” De igual manera, para la Sala es pertinente traer a colación un pronunciamiento de esta Corporación en el contexto de una acción de tutela, donde se descartó la vulneración de derechos fundamentales por vía de hecho judicial en los siguientes términos10: “Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia consideraron que la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor es incompatible con la pensión de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que ordenaron la suspensión de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no están viciados de nulidad. Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación esta prevista en el artículo 31 del Decreto 3135 de 196811 que prevé que las pensiones de jubilación, invalidez y

retiro por vejez son incompatibles entre sí y que el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En el mismo sentido, el artículo 88 Decreto 1848 de 196912, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias, así: Vélez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01689-01(AC). 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 12 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” “ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Lo señalado en las normas anteriores ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que si bien la ley no contempla incompatibilidad entre la pensión gracia de los docentes y la pensión de invalidez, pues la de gracia tiene un régimen exclusivo que no depende de la afiliación a seguridad social, no ocurre lo mismo en lo relacionado con la pensión de jubilación y la de invalidez, las cuales tienen su origen en una relación laboral, y están

condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por lo que su reconocimiento es incompatible. En este sentido, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en sentencia del 26 de marzo de 200913, señaló: (…) El reconocimiento de la pensión de jubilación por el contrario, depende de los aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben retirarse de la prestación del servicio. En cuanto a la pensión de invalidez, su origen se funda en la necesidad de asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de un percance físico ven menguada su capacidad laboral. Tanto la pensión de jubilación como la de invalidez tienen su origen en una relación laboral y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación>> De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que en el caso sub exámine las autoridades judiciales no incurrieron en el defecto sustantivo alegado por el actor, al concluir, en aplicación de la normativa y la jurisprudencia vigente, que la pensión de jubilación reconocida previamente al demandante, es incompatible con la pensión de invalidez, porque provienen de la misma relación laboral y corresponden a beneficios ordinarios que difieren de la pensión de gracia, pues si bien el actor era docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público.”

Por lo anterior, se concluye con absoluta claridad que cuando una persona percibe una pensión sea de invalidez o jubilación, en razón de los aportes efectuados, no es factible que goce de manera simultánea otra, pues se estarían reconociendo 13 Radicado interno No. 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. dos prestaciones previstas en el mismo régimen14 por la misma relación laboral, situación que como hemos analizado se encuentra restringida porque se ha establecido así su incompatibilidad, tal como ha sido sentado por la jurisprudencia pacífica de esta Corporación. 2.3 Caso concreto. De las pruebas regularmente aportadas al proceso, se puede concluir que la demandante: Nació en Cali (Valle del Cauca) el 2 de noviembre de 195415. Prestó sus servicios como docente oficial, al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá del 16 de agosto de 1977 hasta el 1° de marzo de 200516. Sufrió una disminución de su capacidad laboral del 96%, y en tal virtud, a través de la Resolución 1346 del 7 de junio de 2005, FONPREMAG le reconoció una pensión de invalidez en una cuantía de $1.749.755.9017, correspondiente al 100% del último salario devengado, con efecto a partir del 1° de marzo de 2005. La pensión de invalidez, fue ajustada a la suma de $1.845.990.oo a través de la Resolución 3000 del 26 de octubre de 200518, dictada por FONPREMAG. A través de apoderado especial, el 26 de marzo de 2014, solicitó a FONPREMAG

el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios como docente por más de 20 años y tener más de 55 años de edad, la cual fue negada a través de la Resolución 2550 del 23 de abril de 201419. Con base al anterior recuento probatorio, y para dar respuesta a los cargos contenidos en la apelación, debe reiterar la Sala, que los afiliados al FONPREMAG son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 en las condiciones de 14 Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 15 Folio 55, cédula de ciudadanía. 16 Folio 8, historia Laboral. 17 Folios 6 y 7. 18 Folios 3 a 6. 19 Folios 10 y 11. vinculación ya estudiadas, lo que en modo alguno le otorga a los docentes un tratamiento pensional privilegiado para percibir más de una prestación. En efecto, el régimen aplicable a la actora en virtud de su vinculación, 16 de agosto de 1977, no es otro al previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, en donde, tal como quedó claro en el acápite anterior, resultan incompatibles las pensiones de jubilación y de invalidez. Ha de ser así, pues ambas prestac