CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2015-00149-01(0556-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios. Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como tampoco sobre los factores salariales reconocidos a saber: auxilio de alimentación, las primas de navidad, servicios y vacaciones como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25001-23-42-000-2015-00149-01(0556-17)

Actor: GRACIELA ALCIRA RODRÍGUEZ LINARES

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-276-2019

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Graciela Alcira Rodríguez Linares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 246341 del 4 de julio de 2014, mediante la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Graciela Alcira Rodríguez Linares con la inclusión de todos

los factores salariales devengados en el último año de servicios, según lo contemplado en el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985.

2. Ordenar a Colpensiones reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima de alimentación, incremento por desempeño grupal, prima de navidad, «factor nacional», bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios y demás factores percibidos en dicho periodo (entre el 1.° de septiembre de 2009 y el 1.° de septiembre de 2010).

3. Ordenar a Colpensiones a pagar a la señora Rodríguez Linares las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del retiro definitivo del servicio, la inclusión en nómina de pensionada y la inclusión en nómina como consecuencia de la sentencia que así lo ordene en virtud del presente proceso.

4. Dar cumplimiento a la sentencia previstos en el artículo 192 del CPACA y los respectivos intereses conforme lo regulan los artículos 188 y 193 de la citada normativa.

5. Ordenar la indexación o corrección monetaria presentada por el transcurso del tiempo, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el artículo 193 del

CPACA. Fundamentos fácticos3:

1. La señora Graciela Alcira Rodríguez Linares laboró al servicio de la DIAN entre el 4 de enero de 1982 hasta el 30 de agosto de 2010 y nació el 16 de abril de 1946, por

lo que el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación, sin embargo, no tuvo en cuenta para efectos de la liquidación la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios. En efecto, la entidad en el 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 36 a 37. 3 Folios 37 a 39. reconocimiento pensional aplicó la edad y el tiempo según lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

2. En virtud a lo anterior, la libelista elevó petición el 22 de noviembre de 2013 ante la entidad demandada, a fin de que se le reliquidara la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo regulan el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985.

3. El gerente nacional de la División de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución GNR 246341 del 4 de julio de 2014, negó la reliquidación deprecada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba5. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.6 En el presente caso de folios 144 a 145 y en cd obrante a folio 142, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] (i) ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa (sic), toda vez que contra la Resolución GNR 246341 del 04 de julio de 2014 no se interpuso el recurso de apelación. El Despacho la declara no probada por las siguientes razones: El artículo 161-2 del CPACA dispone que […]. Como se dijo al momento de sanear el proceso, contra la Resolución demandada procedía, entre otros, el recurso de apelación, el cual efectivamente fue interpuesto, como quedó explicado (fls. 80-82). En efecto, en el oficio (sic) de 27 de abril de 2015, COLPENSIONES informó al actor, que mediante Resolución VPB 1984 de 19 de enero de 2015, fue resuelto dicho recurso, razón por la cual se concluyó que se agotó el requisito

de procedibilidad de la acción, y por ende no puede prosperar la excepción. 4 Folios 143 a 147 y cd visible a folio 142. 5 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. (ii) No inclusión de los factores incentivo por desempeño grupal, incentivo por desempeño nacional, indemnización por vacaciones y bonificación por recreación, por considerar que no constituyen factor salarial. El Despacho advierte que es un argumento de defensa encaminado a atacar el derecho reclamado, por lo cual se resolverá con la decisión de fondo […]». (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial, de folio 145 y cd a folio 142, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Se debe determinar si la accionante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% del salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, según lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de

1985 por encontrarse amparada por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si se debe hacer con el promedio de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta para pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 […]». (Negrillas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 6 de octubre de 2016 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que la pensión de jubilación es un derecho económico de carácter social reconocido en el inciso 3 del artículo 53 Superior, como una garantía a cargo del Estado, que tiene también protección internacional en el artículo 162 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Asimismo, señaló que el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a las mujeres que tuviesen 15 años de edad o más y 15 o más años de servicio, por lo que su régimen pensional se rige por la normativa anterior, es decir, Leyes 33 y 62 de 1985. Dio aplicación al pronunciamiento del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado, en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales percibidos por el empleado durante el último año anterior al retiro del servicio, para definir el monto de la pensión de jubilación. En relación con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, consideró que de forma reiterada el

Consejo de Estado había fijado su posición al respecto y era el órgano de cierre por lo que su precedente se hacía prevalente. 7 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 8 Folios 185 a 191. Resaltó que el estudio de legalidad recaería sobre la Resolución VPB 1984 del 19 de enero de 2015, la cual revocó el acto administrativo demandado inicialmente y reliquidó la pensión de la demandante con la inclusión de la asignación básica, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados, pero sin especificar cuáles factores se incluyeron en doceavas partes. En este mismo sentido, arguyó que en el último año de servicios comprendido entre el 30 de agosto de 2009 y el 30 de agosto de 2010, la libelista percibió sueldo, subsidio de alimentación, incentivo desempeño grupal, prima de navidad, factor nacional, auxilio de enfermedad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, sueldo vacaciones, «factor salarial vacaciones», bonificación por recreación, ajuste sueldo, ajuste enfermedad no profesional, ajuste bonificación por servicios, ajuste factor nacional y ajuste factor grupal. Bajo dicha premisa señaló que debían incluirse la asignación básica, el auxilio de alimentación, el incentivo desempeño grupal, ajuste factor grupal, ajuste sueldo, ajuste bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de navidad, servicios, vacaciones, así como de la bonificación por servicios prestados, no así en relación con el «factor nacional» y su ajuste, el sueldo vacaciones, «factor

salarial vacaciones» e indemnización vacaciones. Finalmente, consideró que en el sub lite no había operado la prescripción de mesadas. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR VPB 1984 del 19 de enero de 2015; ii) ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios con la inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, las doceavas partes de la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y de bonificación por servicios, el incentivo por desempeño grupal, ajuste factor grupal, ajuste sueldo y ajuste bonificación por servicios. Autorizó los descuentos de aportes respecto de los nuevos factores ordenados; iii) condenó a la demandada a pagar las diferencias de las mesadas pensionales debidamente indexadas, iv) ordenó el pago de los intereses moratorios conforme lo prevé el artículo 192 del CPACA; v) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vi) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN9

Parte demandada: solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el IBL no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en múltiples providencias y en tal sentido, se liquide la prestación de la demandante con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los

factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Adujo que la providencia de primera instancia no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en las que ha sido clara en sustentar que el IBL no hace parte del régimen de transición y para tal fin, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia SU-427 de 2016 en la cual se indica que en caso de verificarse la configuración del abuso del derecho, el juez deberá dejar sin efectos dicha providencia judicial y reajustar la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. 9 Folios 199 a 210. Afirmó que la sentencia recurrida es ajena a las consideraciones económicas y sociales que afronta el país, pues se debe acoger lo preceptuado en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158 de 1994) en concordancia con los señalados en la citada normativa. Arguyó que si bien existen diferentes interpretaciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al respecto, debe darse aplicación a la del Alto Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, según el artículo 10 del CPACA y las sentencias C-085 de 1995 y C-634 de 2011, que prevén la fuerza vinculante de sus providencias para las autoridades administrativas y judiciales. En virtud a ello, la entidad demandada sostuvo que la Corte Constitucional ya dio solución al problema planteado en el sub iudice y no es válido el desconocimiento de su

precedente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante11: solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la al ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le reliquide la pensión con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa12. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Graciela Alcira Rodríguez Linares, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de 10 Folios 229 a 231 y 240 a 242 vuelto. 11 Folios 236 a 239.

12 Según constancia secretarial visible a folio 245. liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN

Edad: La demandante «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE nació el 16 de abril de La parte TRANSICIÓN. […] 194614, es decir, que demandant La edad para acceder a la pensión para el 1.° de abril de e goza del de vejez, el tiempo de servicio o el 1994 tenía 47 años. régimen de número de semanas cotizadas, y transición el monto de la pensión de vejez Cumple la edad por tener de las personas que al momento requerida porque tenía más de 35 de entrar en vigencia el Sistema más de 35 años a la años de tengan treinta y cinco (35) o más entrada en vigor de la edad a la años de edad si son mujeres o Ley 100 de 1993. entrada en cuarenta (40) o más años de edad Tiempo de servicio: vigencia de si son hombres, o quince (15) o Laboró desde el 4 de la Ley 100 más años de servicios cotizados, enero de 1982 al 30 de de 1993. será la establecida en el régimen agosto de 2010 en la anterior al cual se encuentren DIAN15. afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas No acreditó el tiempo de personas para acceder a la labor porque al 1.º de pensión de vejez, se regirán por abril de 1994 tenía más 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 14 Según se observa en la parte motiva de la Resolución 012692 del 10 de mayo de 2010, mediante la cual el

extinto Instituto de los Seguros Sociales reconoció pensión de jubilación a la demandante, visible de folios 130 a 134. 15 Certificación expedida por la jefe de Coordinación de Nómina de la DIAN, visible a folio 12. las disposiciones contenidas en la de 12 años presente Ley.» (Subraya la sala). aproximadamente de servicios REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado Empleado público: La oficial que sirva o haya servido Todos los años de demandan veinte (20) años continuos o servicios laborados en la te acreditó discontinuos y llegue a la edad de Unidad Administrativa los cincuenta y cinco (55) tendrá Dirección de Impuestos y requisitos derecho a que por la respectiva Aduanas Nacionales, para Caja de Previsión se le pague una fueron como empleada obtener la pensión mensual vitalicia de pública16. pensión jubilación equivalente al setenta y Tiempo de servicios: de cinco por ciento (75%) del salario Se certificó por parte de jubilación promedio que sirvió de base para la DIAN que laboró por prevista los aportes durante el último año más de 28 años, 4 de en la Ley de servicio.» (Subraya fuera del enero de 1982 al 30 de 33 de texto) agosto de 201017. 1985, esto es, más Demostró el requisito de de 20 más de 20 años de años servicio laborados Edad Cumplió 55 años el como 16 de abril de 2001, se empleada reitera que nació el 16 de pública y abril de 1946. 55 años de edad.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del que para los servidores públicos estatus pensional: los que se pensionen conforme a las 20 años de servicio los La pensión condiciones de la Ley 33 de 1985, cumplió el 4 de enero de de jubilación el periodo para liquidar la pensión 2002 (los 55 años los se debe es: cumplió el 16 de abril de liquidar con  Si faltare menos de diez 2001). el promedio (10) años para adquirir el derecho Tiempo que faltaba de lo a la pensión, el ingreso base de para consolidarlo a la devengado liquidación será (i) el promedio de entrada en vigencia de en el tiempo lo devengado en el tiempo que les la Ley 100: más de 8 que les hiciere falta para ello, o (ii) el años (del 1.º de abril de hiciere falta cotizado durante todo el tiempo, 1994 al 4 de enero de para ello, o el que fuere superior, actualizado 2002). el cotizado anualmente con base en la durante todo variación del Índice de Precios al Periodo aplicable el tiempo, el consumidor, según certificación según la sentencia de que fuere que expida el DANE. unificación: el promedio superior  Si faltare más de diez (10) de lo devengado en el años, el ingreso base de tiempo que les hiciere liquidación será el promedio de falta para ello, o el los salarios o rentas sobre los cotizado durante todo el cuales ha cotizado el afiliado tiempo, el que fuere 16 Certificación expedida por la DIAN en la cual se hace constar que la vinculación de la demandante con la

entidad fue legal y reglamentaria, obrante a folio 11. 17 Ibidem. durante los diez (10) años superior, actualizado anteriores al reconocimiento de la anualmente con base en pensión, actualizados anualmente la variación del Índice de con base en la variación del Precios al consumidor, índice de precios al consumidor, según certificación que según certificación que expida el expida el DANE.

DANE. […]»

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación «[…] 96. La segunda subregla básica mensual, b) es que los factores salariales que gastos de Los se deben incluir en el IBL para la representación, c) prima factores a pensión de vejez de los técnica, cuando sea incluirse servidores públicos beneficiarios factor de salario, d) en el IBL de la transición son únicamente primas de antigüedad, son la aquellos sobre los que se hayan ascensional y de asignación efectuado los aportes o capacitación cuando básica y la cotizaciones al Sistema de sean factor de salario, e) bonificació Pensiones. […]» remuneración por trabajo n por dominical o festivo, f) servicios remuneración por trabajo prestados. suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados asignación básica mensual y su ajuste, su ajuste, bonificación por servicios prestados y su ajuste, factor nacional y su ajuste, incentivo desempeño grupal y su ajuste, subsidio de

alimentación y su ajuste, prima de vacaciones, sueldo vacaciones, factor salarial vacaciones, auxilio enfermedad, prima de navidad y bonificación por recreación.

En resumen: La pensión de jubilación de la señora Graciela Alcira Rodríguez Linares bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el extinto ISS mediante la Resolución 012692 del 10 de mayo de 2010, reconoció pensión de jubilación a la demandante18 e indicó: «[…] Que para efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación que se reconocerá, se 18Folios 130 a 134. tomará lo establecido en el Artículo 21 y el Artículo 34 de la Ley 100 de 1993, los cuales preceptúan […]. Que para el reconocimiento de la pensión de vejez del asegurado GRACIELA ALCIRA RODRIGUEZ (SIC) LINARES, obedeció al promedio de los salarios sobre las rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $988.343.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75% dando un quantum inicial mensual de pensión […] Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiónes (sic) están establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual en su

artículo primero a la letra dispone […]». Posteriormente, el ISS, reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivo del servicio, a través de la Resolución 034542 del 18 de noviembre de 201019, en la cual señaló: «[…] Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizada anualmente conforme al I.P.C., conforme a lo indicado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que en el presente caso, la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.013.487.oo al que se le aplica el 85% […]». Finalmente, la entidad demandada reliquidó la pensión de la demandante mediante Resolución VPB 1984 del 19 de enero de 201520, en los siguientes términos «[…] Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y

la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012 […]». Respecto de los factores se señaló «[…] Se le informa a la interesada, que para el análisis del presente estudio se tuvo en cuenta los siguientes factores certificados por el empleador: - Asignación básica mensual. - Auxilio de Alimentación. - Prima de Navidad. - Prima de Servicios. - Prima de Vacaciones. - Bonificación por servicios prestados […]». (Ortografía del texto original). 19 La cual reposa de folios 127 a 128 del expediente. 20 Folios 152 a 159. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada en el último acto administrativo de reliquidación efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación de la libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales certificados por el empleador. Si bien, se advierte que en el reconocimiento pensional se incluyeron el auxilio de alimentación, las primas de navidad, servicios y vacaciones, factores que no se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, ello no será objeto de pronunciamiento, toda vez que dicha circunstancia no se alegó en el sub lite. En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no es posible emitir pronunciamiento o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad

demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución VPB 1984 del 19 de enero de 2015, esta debió demandar su propio acto (lesividad).

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios. Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como tampoco sobre los factores salariales reconocidos a saber: auxilio de alimentación, las primas de navidad, servicios y vacaciones como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201621, en este caso resulta nece