CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16)-2018

INSUBSISTENCIA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Los actos administrativos que la declaran no requieren la motivación / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Características / INSUBSISTENCIA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONLímites de la facultad discrecional para su declaratoria / INSUBSISTENCIA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Carga de la prueba / CONSTANCIA EN LA HOJA DE VIDA - No invalida el acto administrativo [L]os actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. [L]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. […] [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo

de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [C]abe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. […] [L]a Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. […] [E]l CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». […] Sobre la desviación de poder, se ha

dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. […] [E]s a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas. [E]n relación con la constancia del hecho o de la causa del retiro en la hoja de vida del empleado de libre nombramiento y remoción (…) la falta de este registro en la hoja de vida no puede considerarse como un elemento de validez del acto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ejercicio de la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2018, Exp. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), MP. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16)

Actor: GREGORIO RODRIGUEZ ORDOÑEZ

Demandado: BOGOTA, D.C. Y PERSONERIA DE BOGOTA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 7 de abril de 2016, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Gregorio Rodríguez Ordóñez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Distrito Capital y a la Personería Distrital de Bogotá D.C. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de la Resolución 503 del 19 de septiembre de 2014, a

través de la cual la Personería de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento del señor Gregorio Rodríguez Ordóñez en el cargo de Personero Local de Bogotá, código 043, grado 01, de la Personería de Puente Aranda, Bogotá D.C. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar el reintegro del demandante al mismo cargo o a otro igual o de superior jerarquía de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al 23 de septiembre de 2014.

3. Declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en

la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculado hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado el demandante.

4. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, auxilio de cesantía, intereses a las cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo, con efectividad a la fecha de terminación de la provisionalidad y hasta cuando sea reincorporado al servicio, con la inclusión del valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL2

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 1 Folios 23 y 24 del cuaderno principal. 2 Folios 119 a 124. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso de folio 120 y cd visible a folio 116 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La Personería no propuso excepciones previas. El Distrito Capital propuso la excepción que llamó “FALTA DE DAR CUMPLIMIENTO AL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD” (Fl. 79), al argumentar que la parte actora no dio cumplimiento a la Ley 1285 de 2009, sobre el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito necesario para demandar. Sobre esta excepción el Despacho advierte que la misma debe ser entendida como la de inepta demanda, y frente a la cual se observa que, conforme a la certificación expedida por la procuradora Décima (10a) Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, el día 24 de febrero de 2015 (Fl. 2), se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata la ley 1285 de 2009, siendo convocadas a la misma tanto la Personería de Bogotá como el Distrito Capital, y declarada fallida por no haberse presentado fórmula de conciliación; requisito este que se estudió al momento de la admisión de la demanda. Por lo tanto, dicha excepción no está llamada a prosperar. Y en relación con las excepciones de cosa juzgada, caducidad,

transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. prescripción extintiva, señaladas por el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, no se encuentra acreditada su configuración en el plenario, por lo que no prosperan. […]» (Negrillas, cursivas y mayúsculas del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 5 En el sub lite de folios 120 a 121 y cd visible a folio 116 del cuaderno principal en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos en los que existe coincidencia y en los que advierte divergencia o desacuerdo, así como el problema jurídico: Hechos en los que existe acuerdo según la fijación del litigio «[…] a) mediante Decreto 335 de 19 de septiembre de 2013 el Personero de Bogotá designó al actor Gregorio Rodríguez Ordóñez, como personero Local de Bogotá, Código 043 Grado 01 de la Personería Local de Puente Aranda, cargo del cual se posesionó el 23 de septiembre de 2013. b) Que por Resolución No. 503 de 19 de septiembre de 2014, suscrita por el Personero de Bogotá se declaró la insubsistencia del nombramiento del

actor como Personero Local de Puente Aranda, fecha para la cual devengaba una asignación básica de $4.697.815, más la suma de $1.879.126 por concepto de gastos de representación y $3.288.471 de prima técnica. c) Que con la expedición de la Resolución No. 503 de 19 de septiembre de 2014 quedó agotada la vía gubernativa, dado que dicho acto no fue susceptible de recurso administrativo alguno. d) Que el actor ostenta el título de administrador de empresas con tarjeta profesional No. 25.158 del Consejo Profesional de Administración de Empresas y especialista en control interno. […]». Hechos en los que se advierte divergencia según la fijación del litigio 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.) « […] estriba en cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante, y las razones adoptadas por la entidad para declarar la insubsistencia de su nombramiento y sobre las calidades profesionales de las personas designadas en su reemplazo. […]». Problema jurídico según la fijación del litigio « […] se contrae a determinar si el acto en virtud del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor como Personero Local se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, tiene derecho a ser reintegrado a dicho cargo y a que se le paguen todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos probados en el proceso y las normas aplicables en su caso. […]». Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia el 7 de abril de 2016 de forma escrita, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, analizó la clasificación de los empleos públicos y el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción previsto en la Ley 909 de 2004, luego, citó los artículos 4 y 16 de Decreto 785 de 2005, así como el artículo 44 del Acuerdo Distrital 514 de 2012, para concluir que el cargo de personero local de Bogotá que ocupaba el demandante, es un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que su declaratoria de insubsistencia es de carácter discrecional a través de un acto no motivado. Conforme a lo anterior, señaló que no era titular de una situación jurídica que le proporcionara inamovilidad relativa en él, por lo que su retiro podía efectuarse sin 6 Folios 217 a 232. motivación dentro de los parámetros legales y en razón del buen servicio, en consecuencia, dada la naturaleza del vínculo laboral del señor Rodríguez Ordóñez, en el acto enjuiciado no se configuraba vicio de falsa motivación. Seguidamente, argumentó que al tenor del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 se debe realizar una anotación en la hoja de vida de las causas que ocasionaron la insubsistencia, empero, se constituía en una actuación posterior y desligada a la manifestación de voluntad del nominador de declarar la insubsistencia, motivo por el cual, tal omisión no afectaba la existencia de la validez del acto

administrativo, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado concretamente en las sentencias del 9 de febrero y 29 de noviembre de 20127. A continuación estudió las hojas de vida de las señoras María Teresa Bolívar Correa y Luz Marina Morad de Gómez, personas que reemplazaron con posterioridad al demandante, ostentan cada uno el título de abogada y ambas tienen especializaciones en derecho administrativo y de familia, además allegaron diversas constancias de asistencia a seminarios, cursos y diplomados, así como experiencia profesional, quienes desde los años 1991 y 1994 respectivamente, son profesionales especializadas de la personería y en varias ocasiones han sido personeras. Acorde con el anterior razonamiento, el a quo afirmó que estaba debidamente acreditada la experiencia laboral y capacidades del señor Gregorio, situación que constituía un indicio a su favor, sin embargo, no se había allegado ningún otro medio de prueba que permitiera concluir que la Personería Distrial obró con fin distinto al buen servicio, aunado a ello, no se había demostrado que su hoja de vida tuviera un mayor valor agregado a las personas que lo reemplazaron, de modo que no se configuraba la causal de desvío del poder alegada. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN8 7 Para tal fin, el tribunal referenció apartes jurisprudenciales de las sentencias, así: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado numero: 25000-23-25-000-2004-0535502 (1592-10) y sentencia del 29 de noviembre de 2012, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado numero: 66001-23-31-000-2008-00280-02 (1781-12). 8 Folios 235 a 244. La parte demandante presentó recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos que a continuación se exponen. Manifestó que la falta de motivación del acto administrativo es hoy una causal de nulidad, dado que es una expresión constitucional de publicidad como en el caso que nos ocupa, más aun cuando es la administración quien ejercicio del derecho público y del interés general debe ser congruente con lo que pretende y como actúa, de ahí la importancia de la motivación, puesto de que de esta manera se brinda la información al juez quien al momento de ejercer el control judicial, evaluará si dichas razones son acordes con la función pública. Señaló que el ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, toda vez que la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar y prescindir de la de necesidad de justificar la realidad de la actuación en concreto, pues es claro «nuestro constitucionalismo es radicalmente incompatible con la arbitrariedad», pues la facultad discrecional debe atender criterios de razonabilidad y racionalidad. En este sentido, citó apartes jurisprudenciales9 de

providencias del Consejo de Estado que considera deben aplicarse pues, en su criterio, se anularon los actos administrativos demandados porque carecían de motivación. Igualmente, indicó que conforme al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, se debe dejar constancia en la hoja de vida del servidor desvinculado de los motivos que ocasionaron el retiro, circunstancia que conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencias C-737 de 200 y T-222 de 2005, es una discrecionalidad restringida, dado que es la norma la que exige dicho requisito, constituyéndose en una excepción a la regla general de ausencia de motivación. Continuó su exposición, y consideró que es necesario dar aplicación al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 en el sentido de dejar constancia en la hoja de vida sobre los motivos de la insubsistencia en aras de evitar cualquier arbitrariedad y abuso del derecho, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional cuando declaró 9 Sentencias del 24 de septiembre de 1998, radicado 14316; del 17 de noviembre de 2001, con radicado 0779 y del 3 de agosto de 2006. constitucional dicha norma. Agregó que dicho requisito no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas como razones abstractas de buen servicio, sino que deben consignarse argumentos suficientes, concretos y ciertos que justifiquen el retiro del empleado de libre nombramiento y remoción. Asimismo, consideró que no existió mejoramiento del servicio, por el contrario, se

probó que este se desmejoró, toda vez que: i) el personero 8 días después de la declaración de insubsistencia del demandante, se encargó por 3 meses a la señora María Teresa Bolívar quien se posesionó el 26 de septiembre de 2014 y terminó el 25 de diciembre de la citada anualidad; ii) el cargo de personero local que ejercía del señor Gregorio Rodríguez Ordóñez quedó sin titular entre el 19 y el 26 de septiembre de 2014; iii) posteriormente, a través de Resolución 648 del 26 de diciembre del citado año, se comisionó a la señora Luz Marina Morad como personera local por el término de 3 años y finalmente; iv) se nombró al señor Maldonado como personero local, 5 meses después de la declaración de insubsistencia del demandante. De acuerdo con la situación anteriormente descrita, se corrobora que la comunidad de la localidad de Puente Aranda quedó desprovista por el término de 5 meses de un funcionario titular que velara por sus derechos, situación que en un Estado Social de Derecho no se puede presentar, más cuando las garantías están dadas, pero la administración es renuente a darles aplicación. Finalmente, adujo que la Personería demandada tenía la carga procesal de probar que no se desmejoró el servicio, en atención a que no registró en la hoja de vida del señor Gregorio Rodríguez Ordóñez los motivos o causas que desencadenaron la declaratoria de insubsistencia, en lo cual falló, pues inclusive en la contestación de la demanda omitió pedir pruebas que demostraran el mejoramiento del servicio, por tanto, la consecuencia necesaria, es la declaratoria

de nulidad del acto enjuiciado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Distrito Capital Bogotá D.C.10: La apoderada del ente territorial arguyó que de acuerdo al Decreto 785 de 2005 y el Acuerdo 514 de 2012, el empleo que ejercía 10 Folios 269 a 272. el demandante es de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, situación que le otorgaba al personero local la competencia de hacer uso de la facultad discrecional para retirar del servicio al personero de la localidad de Puente Aranda. Personería Distrital de Bogotá11: Señaló que los argumentos esbozados por el señor Gregorio Rodríguez Ordóñez en cuanto a su buen comportamiento laboral, la omisión de los motivos del retiro en la hoja de vida y el desmejoramiento del servicio, ya fueron analizados y resueltos por la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional al respecto. Agregó que el único cargo de nulidad que exigía por parte del demandante una importante actividad probatoria, se refiere a las calidades académicas y experiencia laboral de las servidoras que lo reemplazaron y, contrario a ello, se comprobó que aquellas cumplían ampliamente dichas calidades, que garantizan la prestación de un mejor servicio. Parte demandante12: Reiteró las manifestaciones efectuadas en el recurso de apelación, agregó que en el plenario se había demostrado: i) el cargo desempeñado por el demandante no era de libre nombramiento y remoción; ii) ejerció las funciones de manera idónea, honesta, con eficiencia, y buena fe; iii)

que para su retiro no se aplicó ninguna causal que condujera a su desvinculación y; iv) tampoco se dejó constancia en su hoja de vida de los motivos que inspiraron la insubsistencia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal13. CONSIDERACIONES Competencia 11 Folios 273 a 280. 12 Folios 281 a 288. 13 Conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 289. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Aunado a ello, al artículo 320 del Código General del Proceso, a la Subsección A, en el presente asunto, le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La declaratoria de insubsistencia del señor Gregorio Rodríguez Ordóñez en el ejercicio de su actividad quien se desempeñaba en el cargo de personero local de Bogotá, código 043, grado 01 en la Personería Local de Puente Aranda, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la constitución y la ley a la administración? 2. ¿La falta de anotación en la hoja de vida de los motivos de la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante, constituye una causal de para declarar la nulidad de la Resolución 503 del 19 de septiembre de 2014? Primer problema jurídico

¿La declaratoria de insubsistencia del señor Gregorio Rodríguez Ordóñez en el ejercicio de su actividad quien se desempeñaba en el cargo de personero local de Bogotá, código 043, grado 01 en la Personería Local de Puente Aranda, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la constitución y la ley a la administración? 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución Resolución 503 del 19 de septiembre de 2014, la Personería Distrital de Bogotá, no se desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional, tal y como pasa a explicarse. De la naturaleza del cargo del demandante Mediante el Decreto 335 del 19 de septiembre de 2013, el personero de Bogotá D.C. nombró al señor Gregorio Rodríguez Ordóñez en el cargo de personero local de Bogotá, código 043, grado 01, en la Personería Local de Puente Aranda, posesionándose en dicho empleo el 23 de septiembre de 201315 y fue declarado insubsistente a partir del 22 de septiembre de 2014, a través de Resolución 503

del mes y año precitados16. En efecto, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción indicó: «[…] Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […]» De igual forma, en el Título IV de la citada normativa, en el acápite «DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO», se prevén las clases de nombramientos: «[…] Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 15 Folios 19 y 20. 16 Folio 11.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]». A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de

los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: «[…] Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto). Por su parte, el Decreto 785 de 2005 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», en el artículo 3 prevé los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades territoriales, así: «[…] Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. […]» (Subrayas fuera de texto). De igual forma, la citada normativa en los artículos 15 y 16 señala la

Nomenclatura, clasificación y código de empleos, en el nivel directivo, así: «[…] Artículo 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos. Artículo 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación […] 043 Personero Local de Bogotá . […]» (Subrayas de la Subsección). De igual forma, el artículo 44 del Decreto del Acuerdo 514 del 18 de diciembre de 2012 «Por el cual se modifica la Estructura Organizacional, la Planta de Empleos de la Personería de Bogotá, Distrito Capital y se dictan otras disposiciones», reafirma que el empleo de personero local de Bogotá se encontraba clasificado como de nivel directivo: «[…] ARTÍCULO 44.- PLANTA DE EMPLEOS. Para la realización de los fines institucionales la Personería de Bogotá, contará con la siguiente planta de cargos:

PLANTA GLOBAL

NIVEL DIRECTIVO […] Personero Local de Bogotá 043 01 20 (veinte)

[…]»(Mayúsculas y negrillas del texto). Conforme a las leyes citadas en precedencia, se matizan las siguientes deducciones:

I. que el cargo de personero local de Bogotá, código 043, grado 01, el cual era desempeñado por el señor Gregorio Rodríguez Ordóñez, se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción.

II. Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes17. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse