CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2015-01583-01(1630-16)-2018

RECURSO DE APELACIÓN - Inadmisión / DERECHO DE POSTULACIÓN – Calidad de abogado Es requisito indispensable para solicitar la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto, que se acuda ante las instancias judiciales a través de un profesional del derecho, y como consecuencia lógica de ello, todas las actuaciones procesales dentro del litigio deben ser presentadas por el abogado quien en atención al mandato suscrito, debe propender por la efectiva defensa de los intereses de su poderdante. Acorde con lo indicado, para la concesión del recurso de apelación, el a quo debe verificar que se acredite el requisito de postulación, esto es, que la alzada se haya presentado por el apoderado de la parte que pretende impugnar la decisión, para que al comprobarse su cumplimiento, proceda a la concesión del recurso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 299 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01583-01(1630-16)

Actor: GONZALO GIRALDO ARCILA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y COLPENSIONES Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-331-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el cual se rechazó la demanda. ANTECEDENTES A través de apoderado el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila quien dice actuar en nombre y representación del su hermano mayor e impedido, Gonzalo Giraldo Arcila, presentó ante la Superintendencia Financiera un escrito que referenció textualmente como «CUMPLIMIENTO y reparación directa por iliquidez equivalente a primas para pensión por aportes a cargo del Ministerio de Hacienda – bonos pensionales, y de perjuicios derivados de la extinción ferroviaria por inaplicación de la Ley 21 de 1988 preámbulo y art.7, la Ley 71 de 1988 art.7, constitución nacional arts. 48, 189 y afines y Ley 100 art.36 abuso del art. 8 Ley 21 de 1988, la Ley 797 de 203 y el acto legislativo no. 1 de 2005, según sentencia 43904 Corte Suprema Sala Laboral, marzo 2014, y preámbulo y art. 10 Ley 21 de 1998»1. La Superintendencia Financiera, el 8 de septiembre de 2014 resolvió rechazar por falta de competencia la demanda presentada y dispuso remitirla a la oficina de reparto judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para el efecto, argumentó que la acción de protección al consumidor de que trata el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, de la cual conoce la

superintendencia, es aquella ejercida por un consumidor financiero contra una entidad vigilada, para solucionar las controversias que surjan exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, y teniendo en cuenta que las entidades contra las cuales va dirigida la demanda no están sometidas a la inspección, control y vigilancia de esa superintendencia, carecía de competencia para conocer la demanda2. Una vez repartido el proceso, el 25 de febrero de 2015 la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el envío del expediente a la Sección Segunda de esa Corporación3, consideró, luego del estudio del escrito presentado, que aun cuando las pretensiones no resultan ser claras, lo cierto es que permiten entrever que lo que se busca dirimir es un litigio de estirpe prestacional relativo al reconocimiento pensional con las Leyes 21 de 1988 y 100 de 1993 y los perjuicios derivados de su negación, razón por la cual es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el que debe promoverse y no el de reparación directa. Orden de corrección4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, a través de auto de 1.º de julio de 2015 ordenó corregir la demanda en atención a los siguientes argumentos: « […] En el sub lite, el Despacho encuentra, pese a que el actor solicita que se tramite como una acción de reparación directa y de cumplimiento, y de la falta

de claridad de las pretensiones, que lo que se pretende es el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de Gonzalo Giraldo Arcila que le fue negada por Colpensiones mediante actos administrativos, así como la reparación del daño causado por tal situación, razón por la cual, el medio de control idóneo para tales pretensiones, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, antes transcrito. 1 Folio 4. 2 Folio 681 3 Folios 685 a 696. 4 Folios 751 a 755. Lo anterior, en atención a la manifestación del actor anunciada en la demanda, en la que señala «Es evidente e innegable mi derecho legal adquirido a la pensión de jubilación, pues cumplo sobradamente todos los requisitos legales necesarios. Queda por verse por qué no se ha cumplido por parte del estado la obligación constitucional y legal, moral y del Bloque de Constitucionalidad y darle cumplimiento». Ahora bien, en atención a que la demanda fue presentada ante la Superintendencia Financiera de Colombia, la misma no cumple con las formalidades propias de la demanda que debe presentarse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de acuerdo a los parámetros de los artículos antes referidos, razón por la cual, la parte actora deberá adecuar la demanda teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 161, 162, 163, 164, 165, 166 y 167 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia, en lo no regulado, con las previsiones del Código General del Proceso. […]» Dentro del término concedido, el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila

«coadyuvado» por el doctor Iván Arturo Rubio Velandia allegó memorial de subsanación de la demanda5.

PROVIDENCIA IMPUGNADA6

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto de 19 de noviembre de 2015 rechazó la demanda. Consideró que si bien el memorial de subsanación se presentó dentro del término oportuno, no debe tenerse en cuenta, toda vez que fue suscrito por el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila, quien no acredita la calidad de abogado, como tampoco el profesional del derecho Iván Arturo Rubio Velandia, quien coadyuva el memorial, cuenta con poder alguno otorgado por el demandante para representar sus intereses, no siendo este un abogado habilitado para actuar en el proceso. Expuso que el artículo 170 del CPACA prevé que cuando se presente una demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en la ley, se otorgará el término de 10 días para subsanarlo, si no se hiciere ésta se rechazará, disposición de orden público y que hace parte del debido proceso. Señaló que como no se subsanó la demanda conforme los aspectos que se señalaron en el auto inadmisorio, era procedente en atención al numeral 2 del artículo 169 en concordancia con la parte final del 170 del CPACA, el rechazo de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN7

El señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila radicó memorial donde indicó como asunto «aclaración, súplica y apelación» en el cual afirmó que ya era reconocido 5 Folios 759 a 766. 6 Folios 768 y 769. 7 Folios 772 y 773.

por el despacho como legítimo poderdante, por lo que en ejercicio de sus propios derechos solicitó la reforma del auto por el cual se le negó su intervención en el proceso con la inclusión de la coadyuvancia del doctor Iván Arturo Rubio Velandia cuya intervención resulta válida como del doctor Amado Sepúlveda Acevedo.

Así mismo indicó: « […] Prevalece el Derecho del Derechohabiente, por el cual éste conserva la capacidad de otorgar, prorrogar, reducir, sustituir o eliminar el poder otorgado, así como el derecho a ser simplemente coadyuvado en sus intervenciones directas en el proceso administrativo, que en este caso resultan absolutamente necesarias, por la complejidad de los hechos, la antigüedad del derecho y las contingencias de persecución y órdenes directas del Gobierno Nacional ya condenadas por las Altas Cotes. […] El auto de rechazo carece de legalidad inmediata y niega subjetivamente el acceso a la jurisdicción, por cuanto mi derecho de poderdante se encuentra aceptado, de conformidad con la autorización legal del Derecho-habiente, CUYA COPIA ADJUNTO, la que ha sido debidamente acreditada en el Expediente y no ha sido revocada no desconocida por el despacho, por el otorgante, por la demandada ni por los apoderados […]» CONSIDERACIONES Antes de abordar algún estudio de fondo en el asunto, se debe dilucidar si el recurso de apelación que concedió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reúne el requisito de postulación, necesario para la concesión de este medio de impugnación.

El derecho de postulación como requisito para la concesión del recurso de

apelación. El artículo 229 de la Constitución Política prevé: «Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.» Este postulado constitucional pretende garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia de todas las personas, y además señala a manera de excepción, que la ley definirá en qué casos se puede acudir ante las instancias judiciales sin la representación de un abogado. En consecuencia, por regla general el derecho de acceso a la justicia se debe ejercer a través de abogado, y solo excepcionalmente, en los términos previstos por el legislador, puede hacerse de manera directa. Para el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 160 del CPACA regula expresamente el derecho de postulación, así: «Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo. […]» (Subraya el Despacho) De la norma transcrita, se desprende que para comparecer al proceso, es presupuesto indispensable hacerlo por conducto de abogado inscrito, es decir, la defensa de quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, será ejercida por un profesional del derecho, al ser la persona que

tiene los conocimientos jurídicos y técnicos suficientes. Por su parte, el artículo 138 del CPACA prescribe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: « Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En efecto, para este medio de control, el legislador no consagró expresamente la excepción a la obligación de acudir por conducto de apoderado. Bajo el anterior entendido, y para el caso que ocupa la atención del despacho En este punto es relevante hacer un recuento de los fundamentos fácticos del presente asunto para un mejor entendimiento: -El señor Gonzalo Giraldo Arcila, es quien presuntamente es el titular del derecho subjetivo que pretende reclamarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, la demanda que se presentó inicialmente ante la Superintendencia Financiera, se hizo a través del abogado Amado Sepúlveda Acevedo, a quien le confirió poder el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila como hermano del señor Gonzalo Giraldo Arcila por supuestamente estar éste impedido8. 8 Folio 3 -Cuando el tribunal ordenó adecuar la demanda, el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila allegó un escrito de subsanación, el cual fue coadyuvado por Iván Arturo

Rubio como profesional del derecho9, documento que no fue tenido en cuenta por el a quo por cuanto no había poder otorgado por el demandante para la representación de sus derechos, situación que originó el rechazo de la demanda por no corrección. -Finalmente, el memorial a través del cual se interpuso el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, fue presentado por el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila, quien dice actuar como «legítimo poderdante» para lo cual además aportó un documento en copia con su firma en original, que se titula poder especial, en el cual el señor Gonzalo Giraldo Arcila dice que confiere poder especial al señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila. Del estudio normativo que en precedencia se presentó, resulta claro que en el presente caso es una obligación sine qua non que el recurso sea presentado por el apoderado, es decir que se acredite el requisito de postulación, condición que debe verificarse para la concesión del recurso. Así las cosas, aunque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto 14 de marzo de 201610 concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación, es necesario recalcar que dicho memorial no cumple los requisitos para la concesión del mismo, pues como ya se argumentó, el escrito fue presentado por el señor Gregorio Alberto Arcila, que no acreditó la condición de ser abogado y quien por demás, solo en gracia de discusión, no allegó el documento idóneo que mostrara el carácter con el que se presentó al proceso11, pues como ya se anotó el titular del derecho subjetivo conculcado sería eventualmente el señor Gonzalo

Giraldo Arcila. Sobre este punto es pertinente señalar que el artículo 325 del Código General del Proceso por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, regula lo referente al examen preliminar que debe realizar el juez de segunda instancia tratándose de recursos: « […] ARTÍCULO 325. EXAMEN PRELIMINAR. […] 9 Folio 766 10 Folio 808 11 El artículo 166 numeral 3 del CPACA prescribe como anexo indispensable de la demanda: […] A RTÍCULO 166 . ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: […] 3. El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona […]» Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, éste será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al juez de primera instancia […]» En estas condiciones, esta Subsección concluye que, si bien se concedió el recurso de apelación por parte del tribunal, al evidenciarse por esta Corporación que no reúne el requisito de postulación, deberá esta instancia, sin que sea procedente un estudio de fondo del asunto, declarar inadmisible el medio de impugnación presentado con fundamento en el artículo 325 CGP y, en consecuencia devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por último, teniendo en cuenta la decisión adoptada, no se efectuará pronunciamiento alguno respecto a los memoriales que allegó el señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila visibles en folios 822 a 843, 878 y 879. En mérito de lo expuesto se,

RESUELVE Primero: Declarar inadmisible el recurso de apelación que presentó el señor Gregorio Alberto Arcila contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 2015 que rechazó la demanda, en atención a los argumentos expuestos en la parte considerativa.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente